Giustizia amministrativa, Processo amministrativo

Il Tar Lombardia valorizza l’art. 34, comma 1, lett. e) c.p.a. e ne inferisce il tendenziale superamento della regola posta dall’art. 26, comma 2, della legge Tar, secondo cui l’accoglimento della censura di incompetenza determina(va) l’annullamento dell’atto impugnato, con assorbimento degli altri motivi di ricorso.

(Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 5 luglio 2013, n. 1761)

«Ritiene […] il Collegio che l’accoglimento del ricorso sotto il profilo del vizio di incompetenza in relazione ai provvedimenti di diniego di realizzazione dell’intervento tramite Dia e di rilascio di autorizzazione paesaggistica non comporti l’assorbimento degli altri motivi di ricorso.
Sul punto parte della giurisprudenza amministrativa ritiene, aderendo all’impostazione tradizionale invalsa precedentemente all’entrata in vigore del c.p.a., che l’accoglimento della censura di incompetenza determina l’annullamento dell’atto impugnato, con assorbimento degli altri motivi di ricorso, il cui esame risulta precluso al giudice al fine di non precostituire un vincolo anomalo sui futuri provvedimenti della competente autorità (cfr., T.A.R. Catanzaro Calabria sez. I, 55 marzo 2011, n. 302).
Il Collegio, tuttavia, ritiene che tale conclusione non appaia, però, conforme, alla disciplina dettata dal codice del processo amministrativo, che non riproduce più la regola dettata dall’art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971, il quale espressamente statuiva che il tribunale amministrativo regionale “se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente”.
Si rinviene nel codice, invece, una disposizione che denota il tendenziale superamento della regola posta dall’art. 26, comma 2, della legge Tar.
In particolare, l’art. 34, comma 1, lett. e), dispone che il giudice, se ritiene fondati uno o più motivi di ricorso, non deve limitarsi ad annullare l’atto impugnato, ma può indicare contestualmente all’amministrazione le conseguenze che derivano dal giudicato, senza dover più attendere, a questo fine, la riedizione del potere (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II, 16 giugno 2011, n. 1076).
Né si oppone ad una diversa ricostruzione l’art. 34, comma 2, del codice, il quale stabilisce il divieto del giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, che ha infatti un diverso perimetro applicativo, poiché nell’ipotesi dell’atto affetto da incompetenza il sindacato del giudice si esercita su un potere che è già stato esercitato, sebbene illegittimamente, e non su un potere ancora da esercitare.
Il principio posto dall’abrogato art. 26 si fondava, peraltro, sulla circostanza per cui nel processo amministrativo non è prevista alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’organo amministrativo effettivamente competente e, quindi, si giustificava con l’esigenza di non vincolare al giudicato un soggetto che non era stato in condizione di partecipare al processo (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 8 gennaio 2011, n. 10).
Tale esigenza non sussiste nella presenta controversia, ove si fa questione della competenza di due organi appartenenti alla medesima amministrazione, che è stata ritualmente evocata nel giudizio ed ha potuto esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte.
In applicazione di tali coordinate ermeneutiche, ne deriva l’impossibilità di considerare assorbiti gli altri motivi dedotti dal ricorrente che, contenendo censure di ordine sostanziale, potrebbero arricchire il contenuto del giudicato, nell’ipotesi di accoglimento, e garantire maggiore effettività della tutela, ai sensi dell’art. 1 c.p.a.
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista – Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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