Procedimento amministrativo, Risarcimento del danno

Il Tar Sicilia aderisce alla tesi della risarcibilità del danno da ritardo “puro”.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 16 aprile 2013, n. 828)

«Per la problematica di riferimento [risarcimento del danno da ritardo] si rinvia alla ordinanza della IV sezione del Consiglio di Stato, 7 marzo 2005 n. 875, di rimessione all’Adunanza Plenaria di alcune questioni sul predetto danno, che ha ripartito in questo modo i possibili pregiudizi lamentati: a) il ritardo col quale l’amministrazione ha emanato il provvedimento richiesto, che però è favorevole: in tale ipotesi, il danno risarcito è quello subìto per aver avuto in ritardo il bene della vita cui si aveva titolo; b- il danno prodottosi medio tempore tra l’annullamento del diniego di provvedimento per motivi formali e la riedizione del potere amministrativo conseguente all’annullamento, che conduca al rilascio del provvedimento richiesto: la situazione è analoga alla precedente, in quanto comunque il danno risarcito è quello derivante dal ritardo con il quale è stato conseguito il bene della vita cui si aveva titolo ; c- la mancata emanazione di alcun provvedimento; d- l’emanazione di un provvedimento negativo, ma in ritardo; anche in quest’ultimo caso, peraltro, il danno lamentato non consiste nell’illegittimo diniego del bene della vita -che andrebbe impugnato-, bensì nell’aver provveduto in ritardo, con ciò solo causando un danno al privato (sui diversi contenuti del “ danno da ritardo”, si veda anche TAR Abruzzo, 21 novembre 2011, n. 548).
5.3.1. La richiesta di risarcimento del danno da ritardo presentata
[dal ricorrente], rientra pacificamente nell’ipotesi d), in quanto un provvedimento – negativo – è stato emesso, ma tardivamente rispetto ai tempi procedimentali, circostanza, questa, che è stata sanzionata da questa sezione con le due sentenze sopra citate, depositate l’11 gennaio 2010 (n. 265 e 275 del 2010).
A sostegno della propria prospettazione, il ricorrente ha citato l’esistenza dell’art. 2 bis della l. 241/90, introdotto dalla legge 69/2009, che ha stabilito l’obbligo di risarcimento del danno ingiusto cagionato dalle Amministrazioni in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
5.3.2. Orbene, sul punto è noto che, anche prima di tale modifica normativa, dottrina e giurisprudenza si sono divise tra sostenitori della risarcibilità del mero ritardo, a prescindere da ogni indagine sulla spettanza del bene della vita (cfr. la citata ordinanza del Consiglio di Stato n. 875/2005), e contrari a tale soluzione; tra questi ultimi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7 del 15 settembre 2005, intervenuta a seguito della predetta rimessione, e confermata da orientamenti giurisprudenziali consolidatisi negli anni, quali, a titolo esemplificativo, Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2006 n. 321 e sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248, quest’ultima esplicitamente nel senso che “l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno, in caso di inerzia dell’amministrazione, presuppone la valutazione circa la spettanza dell’utilità finale da conseguire per il tramite del provvedimento richiesto, mediante un giudizio prognostico che non può essere consentito allorché l’attività dell’amministrazione sia caratterizzata da consistenti margini di discrezionalità amministrativa.”
Pertanto, si può dire che fino all’entrata in vigore dell’art. 2 bis della l. 241/90, la spettanza del bene della vita costituiva presupposto essenziale per il risarcimento del danno e che il danno da ritardo “ puro” non era considerato risarcibile (Cons. St., sez. V, 2 marzo 2009 n. 1162).
5.3.2.1. Con l’introduzione dell’art. 2 bis, la situazione è mutata, in quanto detta norma obbliga esplicitamente l’amministrazione al risarcimento del danno in ragione della violazione dolosa o colposa dei termini del procedimento amministrativo.
Essa va letta in coordimento sia con l’art. 133, comma 1, n. 1, lett. a) del Codice del processo amministrativo, che prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, sia con il co. 4 dell’art. 30 del medesimo Codice, che stabilisce che “per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.”
Sembrerebbe, pertanto, che da questo quadro emerga un cambiamento di impostazione da parte del legislatore, in quanto non sarebbe più necessaria l’indagine circa l’effettiva spettanza del bene della vita o dell’utilità finale cui il ricorrente aspira, dovendo il giudice solo accertare l’illegittimità del ritardo nel provvedere e il suo carattere pregiudizievole, stante la lesione di un vero e proprio diritto soggettivo del ricorrente.
Nell’ambito del dibattito, non sono mancate voci contrarie a tale ricostruzione, sia in giurisprudenza (tra cui anche TAR Palermo, sez. I, 20 gennaio 2010, n. 582; ma anche Cons. St., sez. V, 03 maggio 2012, n. 2535; sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6609; TAR Lazio, sez. III, 03 luglio 2012, n. 6039; id., 15 maggio 2012, n. 4382; TAR Latina, 21 novembre 2012, n. 863; TAR Bari, sez. II, 12 ottobre 2012, n. 1766; TAR Piemonte, sez. I, 09 novembre 2012, n. 1190) che in dottrina, queste ultime basate fondamentalmente sulla circostanza che l’originaria versione dell’art. 2 bis nel cd. d.d.l. Nicolais (Atto Senato 1859) conteneva una norma analoga a quella dell’art. 2 bis, accompagnata dall’inciso “ indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto”, inciso che è stato soppresso nella versione finale della norma, corroborando l’idea che l’articolo in questione non abbia innovato rispetto al passato e che il danno da mero ritardo non sia risarcibile di per sé (ossia, senza aver fornito la prova della spettanza del bene della vita richiesto col provvedimento).
Si è sostenuto che non si rinviene alcun elemento testuale per sostenere che l’illecito ex art. 2 bis, l. n. 241 del 1990 si sia trasformato in un illecito che punisce il mero patema d’animo da incertezza nella definizione del procedimento amministrativo (a guisa della disposizione dell’art. 2, l. n. 89 del 2001 sull’equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo), per cui la norma deve essere interpretata nel solco della giurisprudenza tradizionale (su tutte Cons. St., ad. plen., n. 7 del 2005) che individua il danno-evento nell’utilità finale da conseguire con il provvedimento emesso in ritardo (TAR Brescia, sez. I, 13 marzo 2012, n. 405).
5.3.2.2. Orbene, sebbene che l’argomento proposto appaia comunque di un certo rilievo, il collegio, tuttavia preferisce aderire all’impostazione innovativa e ritenere che un danno da mero ritardo possa comunque essere risarcito indipendentemente dalla prova del danno, purchè si dimostri la colpa o il dolo dell’amministrazione.
Ciò sulla base di una prima riflessione in ordine alla portata innovativa della modifica della legge 241/90, che rimarrebbe del tutto priva di senso se non venisse attuata attraverso il riconoscimento, in favore del privato, del diritto al risarcimento per la violazione del termine procedimentale da parte dell’Amministrazione.
Non deve dimenticarsi, infatti, che l’art. 2 bis della l. 241/90 è stato introdotto nel 2009, al termine di un ventennio nel quale era stato serrato il dibattito in ordine all’inutilità dell’art. 2 della legge 241/90 (termine di conclusione del procedimento), posto che la violazione di detto termine non era sanzionata e sanzionabile in alcun modo se non, sotto il profilo processuale, attivando il giudizio per la declaratoria di illegittimità del silenzio dell’amministrazione.
Recenti arresti giurisprudenziali sia del Consiglio di Stato che, soprattutto, del Consiglio di Giustizia Amministrativa, spingono, pertanto, il collegio ad aderire all’impostazione “innovativa” della presente questione, ritenendo la risarcibilità del danno da ritardo mero.
In particolare, si fa riferimento a Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, secondo il quale in caso di ritardo nel rilascio di un provvedimento (intervenuto solo a seguito di impugnazione del silenzio del Comune), il privato è abilitato a richiedere innanzi al g.a. il risarcimento del danno da ritardo, posto che “l’intervenuto art. 2 bis, comma 1, l. n. 241/90, introdotto dalla l. n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. L’art. 2 bis, comma 1, l. n. 241/90, presuppone che anche il tempo sia un bene della vita per il cittadino: e infatti, il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica.”
Inoltre “il danno derivante dall’inerzia della p.a. nel provvedere su una istanza del privato rappresenta un illecito di carattere permanente, che assume particolare valenza negativa, derivando dall’ingiustificata inosservanza del termine di conclusione del procedimento, che il legislatore ha, di recente, elevato all’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), cost. (v. il comma 2 bis., dell’art. 29 l. n. 241/90, introdotto dalla l. n. 69/2009, che richiama appunto tra tali livelli essenziali l’obbligo per la p.a. di concludere il procedimento entro il termine prefissato e le disposizioni relative alla durata massima dei procedimenti).”
Nello stesso senso si è pronunciato, più volte, il C.g.a., in particolare con le decisioni del 4 novembre 2010, n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e financo se l’esito fosse stato in ipotesi negativo, e, più di recente, del 24 ottobre 2011, n. 684, secondo cui l’art. 2 bis della l. 241/90 presuppone che anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell’aumento del c.d. “rischio amministrativo” e, quindi, in maggiori costi, attesa l’immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento.
Nel medesimo senso, anche Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2009 n. 65 ha ribadito che “ il ritardo nell’emanazione di un provvedimento autoritativo si collega direttamente ad un momento di esercizio del potere, governato da regole procedimentali tra le quali quella relativa al termine finale di adozione. Tale ritardo rileva nella sua illegittimità di per sé, quale violazione di quelle regole procedimentali ed a prescindere dalla legittimità o meno dell’atto poi adottato”.
La giurisprudenza, anche molto recente, si sta pertanto orientando in questo senso (TAR Lecce sez. I, 28 gennaio 2013, n. 190; TAR Napoli, sez. VII 09 novembre 2012 n. 4538; TAR Catania, sez. II 06 agosto 2012 n. 2015; TAR Lazio sez. I, 18 settembre 2012, n. 7840; TAR Milano, sez. I, 16 novembre 2012, n. 2777; TAR L’Aquila, 10 novembre 2012, n. 768; TAR Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450), in quanto il ritardo, vulnerando il principio della temporalità del procedimento e, soprattutto, della prevedibilità dell’azione amministrativa, merita considerazione risarcitoria, specie ove tale richiesta, come nel caso di specie, provenga dall’esplicazione di attività imprenditoriali che maggiormente risentono delle illegittime stasi amministrative (TAR Napoli, sez. VII, 08 febbraio 2013, n. 823).
In particolare, TAR Napoli, sez. VIII, 26 ottobre 2011, n. 4942 ha ricordato che prima dell’entrata in vigore della l. n. 69 del 2009, la risarcibilità del danno da ritardo era stata riconosciuta subordinatamente all’accertamento dell’illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa, in senso favorevole all’interessato o, quanto meno, attraverso la sua esplicitazione virtuale mediante un giudizio prognostico, così escludendosi la risarcibilità del danno da ritardo “ puro”, disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere. La quale cosa, invece, è radicalmente mutata dopo l’entrata in vigore dell’art. 2 bis.
In sostanza, il danno risarcibile non è il “tempo perso” in sé, ma la conseguenza dannosa che la lesione del bene tempo abbia sortito nella sfera del danneggiato. Pertanto, i beni della vita da tutelare sono due: da una parte, l’interesse ad ottenere una delibazione tempestiva della propria istanza e, dall’altra, quello che si intende conseguire con il favorevole provvedimento richiesto (TAR Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450).
5.3.3. Assodata la risarcibilità, in astratto, del danno in questione, resta il fatto che, ai fini della risarcibilità in concreto, ne va provata l’esistenza e gli altri elementi costituitivi (dolo o colpa dell’Amministrazione; nesso causale tra danno e condotta; ammontare del danno in forza del pregiudizio subito) (cfr. ex multis TAR Lecce, sez. I, 21 febbraio 2013, n. 382; id., sez. I, 28 gennaio 2013, n. 190; id., sez. II, 12 novembre 2012, n. 1868; TAR Milano, sez. III 01 giugno 2012 n. 1511; TAR Bari, sez. III, 16 luglio 2012, n. 1445; id., sez. II, 02 gennaio 2012, n. 12; id., sez. II, 03 novembre 2011, n. 1673; TAR Catania, sez. I, 16 agosto 2012, n. 2027; TAR Napoli sez. III, 12 marzo 2012, n. 1239; id., sez. VI, 10 gennaio 2012, n. 15; TAR Umbria, 09 marzo 2012, n. 80).
Infatti, detta tipologia di danno consiste pur sempre in una lesione di interessi legittimi pretensivi, per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, e deve essere ricondotto all’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità, anche se si tratta di un illecito certamente “ sui generis” (TAR Veneto sez. I, 12 dicembre 2012, n. 1548; TAR Lecce, sez. I, 10 ottobre 2012, n. 1656).
Pertanto, come ribadito dalla citata decisione del Consiglio di Stato, n. 1271/ 2011, come in ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio (o mancato esercizio) dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise; sicché, quando il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie, non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato.
Pertanto, il privato deve provare il danno con riferimento sia al danno emergente sia al lucro cessante, l’imputabilità del danno alla P.A. a titolo di dolo o colpa, non desumibile dal mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa e dunque sulla base del mero superamento dei termini procedimentali, ma da accertarsi in concreto, dovendo dimostrare che il superamento del termine è avvenuto in violazione delle regole proprie dell’azione amministrativa, e puntualmente dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento, delle norme di legge ordinarie imponenti celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza (TAR L’Aquila, 21 novembre 2011, n. 548).
Quindi, “ un danno da ritardo può essere riconosciuto quando sia dimostrato innanzitutto che si è verificata una lesione economicamente valutabile alla sfera giuridica del soggetto; che tale lesione è direttamente connessa con la violazione delle regole procedimentali (sotto un profilo temporale) da parte dell’Amministrazione; infine, che l’inerzia è effettivamente imputabile all’Amministrazione a titolo di colpa” (TAR Veneto, sez. I, 12 dicembre 2012, n. 1548; id., sez. II, 05 luglio 2012, n. 967; TAR Lazio, sez. II quater, 24 gennaio 2012 n. 762).
Nel caso in cui, come nella fattispecie, sia in discussione la configurabilità di una responsabilità della P.A. per un illecito di tipo omissivo, il nesso di causalità richiesto ai fini della configurabilità della responsabilità presuppone un legame diretto tra l’evento verificatosi e l’omissione di un comportamento giuridicamente imposto che, se osservato scrupolosamente, non avrebbe determinato l’evento. Tuttavia, perché il comportamento omissivo rilevi ai fini della configurabilità della responsabilità ex art. 2043 c.c., occorre provare che l’evento dannoso non si sarebbe evitato neppure adottando tutti gli accorgimenti imposti dalla legge secondo un canone di ordinaria diligenza, perché, nel caso contrario, l’omissione non sarebbe causa del danno (TAR Napoli, sez. VIII, 26 ottobre 2011, n. 4942).
Sempre in ordine ai presupposti per il risarcimento del predetto danno, il necessario accertamento della colposità dell’inerzia, la cui dimostrazione incombe sul danneggiato, è stato ribadito più volte in molteplici arresti giurisprudenziali, non bastando la sola violazione del termine massimo di durata del procedimento amministrativo, poiché tale violazione, di per sé non dimostra l’imputabilità del ritardo, potendo la particolare complessità della fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non imputabili all’amministrazione escludere la sussistenza della colpa (TAR Lecce, sez. I, 02 novembre 2011, n. 1911; nello stesso senso, TAR Salerno, sez. II, 25 luglio 2012, n. 1465; TAR Basilicata, 18 ottobre 2012, n. 469; TAR Bari, sez. II, 07 novembre 2012, n. 1883).
Il comportamento dell’Amministrazione deve, inoltre, essere valutato unitamente alla condotta dell’istante, il quale riveste il ruolo di parte essenziale e attiva del procedimento e in tale veste dispone di poteri idonei ad incidere sulla tempistica e sull’esito del procedimento stesso, attraverso il ricorso ai rimedi amministrativi e giustiziali riconosciutigli dall’ordinamento giuridico; pertanto, nell’ambito dei comportamenti esigibili da un soggetto di media od ordinaria diligenza, si devono enucleare le condotte astrattamente idonee per il creditore ad impedire il verificarsi dell’evento dannoso, onde accertare se il danno poteva essere evitato attraverso un uso corretto e tempestivo degli strumenti predisposti dall’ordinamento a tutela della posizione soggettiva di cui il creditore è portatore (TAR Bari, sez. II, 07 novembre 2012, n. 1883; Tar Napoli, sez. VIII, 26 ottobre 2011, n. 4942), tra cui il rito del silenzio, che deve essere attivato con tempestività (TAR Catanzaro, sez. I, 14 febbraio 2012, n. 173), rilevando altrimenti ai fini dell’art. 1227 c.c. (art. 30 c.p.a.), in ordine all’accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile, posto che “il comma 3 dell’art. 30 c.p.a. (applicabile anche in ipotesi di azione di risarcimento derivante da ritardo provvedimentale), pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227 comma 2, c.c, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.” (TAR Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450; TAR Bari, sez. III, 04 maggio 2012, n. 923)
Infine, per parte della giurisprudenza, il titolare dell’interesse pretensivo al provvedimento che si duole di avere patito un danno ingiusto da ritardo, deve provare con rigore le conseguenze patrimoniali negative che si sono verificate nella propria sfera giuridica patrimoniale in conseguenza del ritardo colpevole dell’Amministrazione nel provvedere, sul presupposto però che il bene della vita sotteso all’effusione provvedimentale spetti senz’altro, ovvero, non possa più spettare, in concreto, a causa del ritardo (TAR Lazio, sez. III, 03 ottobre 2012, n. 8267).
In particolare, anche se la risarcibilità del danno da ritardo “puro” è fondata sul presupposto che pure il tempo è un bene della vita per il cittadino e che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, rimane ineludibile l’obbligo sia di allegare circostanze di fatto precise, sia di provarle, sicchè, in mancanza di ciò, non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. (Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1672; TAR Milano, sez. II, 30 marzo 2011, n. 854; TAR Catania, sez. II, 06 agosto 2012, n. 2015; TAR Lecce, sez. II, 12 novembre 2012, n. 1868 ; Tar L’Aquila, 05 aprile 2012, n. 217; TAR Lazio, sez. II, 03 maggio 2012, n. 3924).
Altra parte della giurisprudenza è, invece, meno rigida, e questo perché la valutazione del danno, rapportandosi ad una entità essenzialmente immateriale quale l’improduttivo scorrere del tempo amministrativo, sganciata dalla determinazione contenutistica pretensiva cui l’amministrato aspira è eminentemente equitativa e, di conseguenza, intrisa di proporzionalità e giusto contemperamento degli interessi delle parti. Pertanto, il quid risarcibile nel danno da ritardo procedimentale va enucleato, non con diretto riferimento al bene della vita sostanziale la cui sola compressione comporta una piena risarcibilità, anche nella forma attenuata della chance , ma relazionandola all’interesse (di natura) procedimentale, che l’azione amministrativa non subisca immotivate pause (così TAR Napoli, sez. VII, 09 novembre 2012, n. 4538).
In senso favorevole alla liquidazione equitativa laddove sia di particolare difficoltà la prova del nocumento nel suo preciso ammontare, considerata l’indeterminatezza derivante dal fattore tempo, TAR Bari, sez. III, 04 maggio 2012, n. 923; TAR Sardegna, sez. II, 05 febbraio 2010, n. 126.
Secondo Consiglio Stato sez. V, 30 settembre 2009, n. 5899, nel caso di illegittimo ritardo da parte dell’Amministrazione nel provvedere sull’istanza del privato la regola equitativa può soccorrere unicamente nelle ipotesi in cui il danno allegato, ancorché sussistente, non sia tuttavia comprovabile nel suo preciso ammontare; la medesima regola non è invece utilizzabile allorquando uno dei parametri utilizzati nel giudizio equitativo sia perfettamente conosciuto e parimenti determinabile risulti l’incidenza di detto parametro sulla quantificazione del risarcimento.
5.3.4. La ricognizione dei presupposti per il risarcimento del danno da ritardo sopra effettuata consente di ritenere che detti presupposti non ricorrono nel caso oggetto del presente giudizio
[…]».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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