Giustizia amministrativa, Procedimento amministrativo, Processo amministrativo

Il Tar Sicilia aderisce all’orientamento che interpreta l’art. 31, comma 2 c.p.a. nel senso che la riproposizione dell’istanza di avvio del procedimento (una volta scaduti i termini per la proposizione del ricorso avverso il silenzio) comporta l’apertura di un nuovo procedimento, ove possibile, che terrà conto delle eventuali sopravvenienze.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 5 marzo 2013, n. 507)

«La posizione del collegio in ordine all’eccepita inammissibilità del ricorso per tardiva proposizione del medesimo e quindi, in sostanza, per violazione del termine annuale di cui al comma 2 dell’art. 31 c.p.a. è molto chiara, essendo stata illustrata nell’ordinanza collegiale indicata in epigrafe e ribadita nella parte in “fatto” della presente sentenza.
Sotto questo profilo, non vi è ragione di mutare orientamento, in quanto la lettera della legge non consente interpretazioni alternative, stabilendo che “l’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”.
La giurisprudenza maggioritaria, anche prima che la seconda parte del co. 2 dell’art. 31 c.p.a. lo sancisse (“ è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento, ove ne ricorrano i presupposti”) ha costantemente ribadito che tale termine ha natura puramente processuale e non comporta decadenze a carico del privato, come pure non ne comporta a carico dell’Amministrazione, che conserva il potere-dovere di provvedere anche dopo la scadenza dell’anno.
Infatti, il termine annuale de quo, non costituisce un vero e proprio termine di decadenza, regolato dagli art. 2964 ss. c.c., ma una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento; pertanto, mentre nei casi di decadenza l’inerzia del titolare della situazione giuridica soggettiva è sanzionata dal legislatore con la perdita della situazione giuridica soggettiva stessa, nella fattispecie del silenzio l’inerzia dell’interessato non preclude, per espressa previsione di legge, la possibilità di proporre nuovamente l’istanza laddove ne ricorrano i presupposti (così, Tar Campania, Napoli, sez. VII, 16 gennaio 2013, n. 343; id. 07 giugno 2012 n. 2707; id. 12 dicembre 2007, n. 16209; in senso conforme, ex plurimis, Tar Lazio, sez. I, 16 gennaio 2013, n. 391; Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 dicembre 2012 n. 1176; Tar Lazio, Latina, 01 agosto 2012, n. 626; Tar Campania, Napoli, sez. I, 08 luglio 2011, n. 3669).
Ciò è una conseguenza della natura ordinatorio/acceleratoria del termine di conclusione del procedimento, che non comporta la consumazione del potere amministrativo (cfr. A.P. 29 luglio 2011 n. 15) e postula che l’Amministrazione possa mettere fine alla sua inerzia anche decorsi i termini procedimentali, come d’altra parte ormai è certo alla luce del co. 5 dell’art. 117 c.p.a., in forza del quale “se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito”.
1.1. Altra questione concerne il valore da attribuire alla “ riproposizione dell’istanza di avvio del procedimento” una volta scaduti i termini per la proposizione del ricorso.
Una parte della dottrina, e anche alcune pronunce giurisprudenziali, hanno infatti ritenuto che detta istanza non abbia l’effetto di far decorrere nuovamente i termini procedimentali, trattandosi di una sorta di “ diffida ad adempiere”, giacchè il potere di provvedere, da parte dell’Amministrazione, non si è consumato (Tar Abruzzo, L’Aquila, 23 giugno 2011, n. 353).
Tale posizione è quella condivisa, per ragioni comprensibili, dalla difesa di parte ricorrente, che nelle memorie ex art. 73, co. 3, ha più volte ribadito che, a suo parere, la riproposizione dell’istanza serve esclusivamente a manifestare la persistenza dell’interesse alla conclusione del procedimento in pendenza dell’inadempimento/inerzia dell’Amministrazione, senza che il termine per la conclusione del procedimento ricominci a decorrere ex novo, e questo in quanto l’art. 31 c.p.a. nulla dice in ordine alla decorrenza ex novo del termine dopo la presentazione dell’istanza di riattivazione del procedimento, limitandosi a consentire la riproposizione dell’istanza già a suo tempo presentata, posto che l’Amministrazione – una volta scaduto il termine originario – è obbligata a concludere il procedimento già iniziato.
In sostanza, per l’Amministrazione non dovrebbe decorrere un nuovo termine per provvedere, ma essa si troverebbe a gestire una sorta di inadempimento permanente a fronte del quale il privato non decadrebbe mai dal potere di sollecitare la conclusione del procedimento.
1.2. Il collegio non condivide tale impostazione, poiché aderisce all’orientamento, attualmente maggioritario, che pur ritenendo che la decadenza di cui all’art. 31 c.p.a. sia meramente processuale e che, quindi, il potere della p.a. di provvedere non venga consumato dall’inerzia del privato, ricollega alla proposizione di una nuova istanza l’apertura di una nuova fase procedimentale, tenuto conto del possibile mutamento delle circostanze di fatto e di diritto sottese all’obbligo di provvedere.
Solo così, a parere del collegio, si spiega il disposto del comma 2 dell’art. 31 c.p.a., che consente la suddetta riproposizione “ ove ne ricorrano i presupposti”.
Ciò significa, in sostanza, che il privato, presentando l’istanza, manifesta chiaramente un nuovo interesse alla conclusione del procedimento (interesse che, durante l’anno decorrente dalla conclusione del procedimento dopo la presentazione della prima istanza, poteva anche considerarsi venuto meno) e può farlo in quanto non è incorso in decadenze, ma al contempo si assume il rischio che la sua prolungata inerzia possa essere scontata in termini di mutamento (in senso migliorativo ma anche peggiorativo) della situazione sottostante.
Questa è, d’altra parte, l’unica conclusione logica rispetto alla combinazione, da un lato, dell’esistenza di un procedimento teso all’esercizio delle potestà o funzioni pubbliche, che comporta un obbligo a provvedere da parte dell’Amministrazione che può essere soddisfatto solo dall’adempimento, mediante l’esercizio del potere; dall’altro, dell’esercizio, da parte del privato, dell’azione di adempimento in sede giurisdizionale che però deve essere circoscritta in un ben definito lasso di tempo, con la conseguenza che decorso tale termine, non è più coercibile giudizialmente l’obbligo di adempimento.
Infatti, l’interesse del privato alla conclusione del procedimento non può far sì di mettere l’Amministrazione in condizione di subire l’azione giudiziaria per un tempo indeterminato, cosa che accadrebbe se il termine annuale per la proposizione dell’azione non vi fosse.
Posto che tale termine esiste, l’unico significato logicamente attribuibile allo stesso, una volta appurato che la p.a. è comunque tenuta a provvedere, è quello di ammettere che la richiesta del privato comporti una “riedizione” del procedimento, tenuto conto del tempo trascorso.
Il privato, quindi, si assume il rischio cha la sua inerzia prolungata possa avere degli effetti sul procedimento e che, quindi, l’Amministrazione, pur tenuta a provvedere, lo faccia sulla base di nuove circostanza di fatto e diritto.
Detto diversamente, la tempestiva proposizione dell’azione giurisdizionale mette al riparo dalle sopravvenienze; al contrario, non si sconta una decadenza sostanziale, ma si accetta che possano esservi mutamenti della situazione sottostante.
2.Alla luce delle considerazioni sopra esposte, può senz’altro ritenersi che nel caso oggetto del presente giudizio, l’originario termine di conclusione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione in favore della ricorrente, è scaduto il 2 marzo 2011, considerando che i 180 giorni per la convocazione della conferenza di servizi, previsti dal testo allora vigente dell’art. 12 del d.lgs. 387/2003, decorrevano dal 2 settembre 2010 (integrazione documentale a seguito dell’entrata in vigore del P.E.A.R.S.).
Il ricorso giurisdizionale è, dunque, tardivo, in quanto proposto solo nell’ottobre del 2012.
Tuttavia, alla luce di quanto sopra esposto in ordine alla riedizione del procedimento tenuto conto delle sopravvenienze, deve accogliersi la tesi di parte ricorrente in ordine all’applicabilità del nuovo termine di conclusione del procedimento ex art. 12 del d.lgs. 387/2003, che l’art. 5 del d.lgs. 28/2011, entrato in vigore il 29 marzo 2011, ha ridotto da 180 a 90 giorni, per i procedimenti avviati a decorrere dal 29 marzo 2011.
Le sopravvenienze, infatti, riguardano il procedimento in sé, e quindi si applicano indifferentemente alla parte pubblica come alla parte privata.
Anche l’Amministrazione, con la sua colpevole inerzia, corre il rischio di subire mutamenti della situazione originaria.
Sicchè, nel momento in cui il procedimento viene riavviato dal privato, che presentando una nuova istanza dimostra di avere interesse alla sua conclusione, l’Amministrazione dovrà decidere sulla base della nuova situazione di fatto e di diritto esistente al momento dell’istanza.
Nel caso di specie, dovendo ritenere che con la cd. prima diffida il procedimento ha avuto un nuovo inizio (1 giugno 2012), deve applicarsi il termine di 90 giorni e non più quello di 180, sicchè tale termine deve ritenersi scaduto il 30 agosto 2012, rendendo pertanto procedibile il ricorso.
Tale termine va computato dalla prima diffida (1 giugno 2012) e non da quella del 6 luglio 2012, posto che quest’ultima riveste, a parere del collegio, mero carattere sollecitatorio.
2.1. La soluzione dell’accoglimento del ricorso appare l’unica possibile: infatti, anche a voler ritenere che il termine applicabile sia quello originario di 180 giorni, perché con l’istanza del 1 giugno non è stato riavviato un nuovo procedimento, si aderirebbe alla tesi dei ricorrenti circa l’esistenza di un inadempimento permanente dell’Assessorato regionale, e quindi, per tale motivo, il ricorso per silenzio non potrebbe essere considerato tardivo.
3. In conclusione, scaduto il termine per la proposizione del ricorso ex art. 31 co. 2 c.p.a., il privato non decade dal potere di chiedere all’Amministrazione la conclusione del procedimento, in quanto la decadenza di cui alla suddetta norma è solo processuale.
Potendo rieditare l’istanza, e fermo restando che la p.a. non perde il potere di provvedere in qualsiasi momento, il privato dimostra un nuovo interesse alla conclusione del procedimento ma si assume il rischio che, nel frattempo, sopravvengano fatti o norme nuove rispetto alla status quo ante, e quindi alla situazione esistente al momento dell’originario termine di conclusione del procedimento.
Il medesimo rischio se lo assume l’Amministrazione inerte.
La nuova istanza comporta l’apertura di un nuovo procedimento, ove possibile, che terrà conto delle eventuali sopravvenienze
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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