Sulla cumulabilità, in astratto, delle domande di nomina di un commissario ad acta e di applicazione dell’astreinte, ferma restando l’inammissibilità di quest’ultima forma di tutela qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro.

(Tar Campania, Napoli, sez. IV, 29 maggio 2012, n. 2512)

«[L]a parte ricorrente ha chiesto, oltre alla nomina del commissario ad acta, anche la fissazione della “somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”, statuizione che costituisce titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 114 co. 4 lett. e) del c.p.a..
La suddetta norma ha comportato una rilevante innovazione, con la quale è stata introdotta anche nel processo amministrativo l’istituto della cd. astreinte, di solito assai efficace in presenza di obblighi di facere infungibili; nel processo civile il predetto istituto è regolato dall’art. 614 bis c.p.c., introdotto dall’art. 49 co. 1 l. 69/09.
Nel caso di specie, la parte ricorrente ha chiesto tanto la nomina del commissario ad acta che l’applicazione dell’astreinte; si tratta di mezzi di tutela diversi perché l’astreinte è un mezzo di coercizione indiretta (la dottrina ha parlato, al riguardo, di modello “compulsorio”), mentre la nomina del commissario ad acta – che provvede in luogo dell’Amministrazione – comporta una misura attuativa del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente (non esercitare pressioni sulla p.a. perché provveda, ma nominare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto della p.a.: la dottrina ha parlato, al riguardo, di modello di “esecuzione surrogatoria”).
È da ritenersi che l’opzione per l’uno o per l’altro modello rientri nella disponibilità della parte; deve inoltre ritenersi ammissibile la richiesta, al giudice amministrativo, tanto della nomina del commissario ad acta quanto dell’applicazione dell’astreinte, atteso che – secondo l’orientamento preferibile e prevalente – l’Amministrazione non perde il potere di provvedere dopo la nomina del commissario ad acta, sicché la coazione indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un senso. Le due forme di tutela, in altri termini, appaiono cumulabili perché non incompatibili tra loro.
Tuttavia, la domanda relativa all’applicazione dell’astreinte deve essere, nel caso di specie, respinta.
L’astreinte, infatti, può essere disposta ove “ciò non sia manifestamente iniquo, ovvero sussistano altre ragioni ostative”: si tratta di espressioni piuttosto generiche, dalle quali si evince tuttavia che il legislatore sembra auspicare un uso prudente di tale istituto (anche perché nel processo amministrativo comporta, di regola, un esborso di pubblico denaro).
Orbene, deve dubitarsi dell’ammissibilità dell’astreinte qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro. Infatti, l’astreinte costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili: pertanto, non sembra equo condannare l’Amministrazione al pagamento di ulteriori somme di denaro, quando l’obbligo di cui si chiede l’adempimento costituisce, esso stesso, nell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria. Occorre considerare che, in tal caso, per il ritardo nell’adempimento sono già previsti dalla legge gli interessi legali: ai quali, pertanto, la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore. Anche la giurisprudenza civile formatasi sull’art. 614 bis c.p.c., che ha introdotto nel processo civile una disposizione analoga, è orientata nel senso dell’ammissibilità di tale istituto a fronte dell’inadempimento di obblighi di fare infungibile o di non fare (il Tribunale di Cagliari, ord. del 19.09.2009, ha ritenuto che l’art. 614 bis si riferisca per l’appunto attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare).
Benché la norma non lo preveda espressamente, è da ritenere infatti che la somma di denaro debba andare a favore del creditore; e – benché la dottrina sia incerta sulla natura giuridica dell’astreinte – è preferibile qualificare la stessa come criterio di liquidazione del danno (e non come pena privata o sanzione civile indiretta), proprio al fine di evitare ingiustificati arricchimenti del creditore della prestazione principale. Ancora una volta, occorre richiamare la giurisprudenza civile, secondo cui “la misura prevista dall’art. 614-bis c.p.c. è volta ad assicurare l’attuazione sollecita del provvedimento e, come per la condanna, è quindi funzionale, innanzi tutto, a favorire la conformazione a diritto della condotta della parte inadempiente e, conseguentemente, ad evitare la produzione del danno o, quanto meno, a ridurre l’entità del possibile pregiudizio” (Tribunale di Cagliari, ord. del 19.09.2009)».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it