Contratti pubblici

A motivare la risoluzione del contratto disposta dalla stazione appaltante è sufficiente l’individuazione della presupposta informativa antimafia, anche se supplementare (o atipica).

(Tar Campania, Napoli, sez. I, 28 marzo 2012, n. 1508)

«Quanto al provvedimento di risoluzione del contratto, pacificamente attratto alla giurisdizione del Giudice amministrativo (vedi, per tutte, Cass. SS.UU. 29 agosto 2008 n. 21928), a motivare lo stesso è sufficiente l’individuazione della presupposta informativa antimafia e del conseguente vincolo che, dal suo effetto interdittivo, discende per l’azione della stazione appaltante, la quale non ha evidenziato elementi – relativi alla gestione del contratto – ostativi rispetto all’interruzione del rapporto negoziale.
Ed invero, pur non essendo sufficiente l’individuazione della presupposta informativa antimafia cd atipica e del conseguente vincolo (non assoluto) che discende per l’azione della stazione appaltante, tuttavia non è richiesta una approfondita motivazione sul punto, potendo l’amministrazione appaltante, come nella specie, evidenziare la preminenza della tutela dell’ordine pubblico e della prevenzione rispetto all’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto. Ed invero, trattandosi di servizi piuttosto fungibili e delicati (vigilanza armata), la stazione appaltante ha preferito, secondo una valutazione del tutto ragionevole, optare per la cessazione del rapporto contrattuale.
È pur vero che nel caso di specie la Prefettura ha adottato un’informatica atipica, elaborata dalla prassi, la quale rinviene il fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, co. 9, d.P.R. n. 252/1998 e dell’art. 1-septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982 nonché nel già citato art. 10, co. 7, lett. c), d.P.R. n. 252/1998, che consente autonomi accertamenti del Prefetto.
Tuttavia la prassi consente al Prefetto di fornire alle stazioni appaltanti informative atipiche, rimesse al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante.
L’informativa supplementare (o atipica), che peraltro risulta espunta dal nuovo impianto normativo (cfr. art. 120 del codice antimafia, d.lgs. 159 del 2011), non ha carattere interdittivo, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. (Cons. St., sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2441); sicché l’efficacia interdittiva delle c.d. informative prefettizie “atipiche” scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria, in quanto esse rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa (Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2009 n. 7777).
In particolare, l’art. 10, co. 9, d.P.R. n. 252/1998 dichiara inapplicabile all’informativa prefettizia l’art. 1-septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982, a tenore del quale l’autorità preposta all’ordine pubblico può comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche, nonché di titoli abilitativi alla conduzione di mezzi ed al trasporto di persone o cose, elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni, concessioni e degli altri titoli menzionati. Tuttavia tale preclusione incontra una deroga, sempre secondo l’art. 10, comma 9, citato, quando gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge.
Sul punto giova richiamare l’orientamento di questa Sezione (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 7.7.2011 n. 3622; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1319; T.A.R. Campania Napoli I Sezione 28.2.2005 n. 1320) che sul tema dell’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva ed a quelle supplementari atipiche – ha evidenziato come questo sia estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitatile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono proprio dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata.
Pertanto la informativa prefettizia in esame (denominata “atipica” o “supplementare” per contrapporla a quella automaticamente interdittiva) non costituisce, come sostenuto dalla difesa, una mera comunicazione di elementi potenzialmente significativi, ma produce un effetto giuridico parzialmente vincolante per la stazione appaltante che è tendenzialmente vincolata a dare prevalenza alle esigenze di tutela antimafia; in tal senso è orientamento costante che nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria, e solo in caso di scostamento dalla indicazione prefettizia, si richiede all’uopo una puntuale motivazione dell’Amministrazione appaltante a supporto di una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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