Contratti pubblici, Giustizia amministrativa

E’ tempestiva l’impugnazione dell’aggiudicazione effettuata nel termine di decadenza decorrente dalla data in cui il ricorrente è posto nelle condizioni di sindacare con completezza le scelte dell’Amministrazione.

(Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6543)

«1 Il ricorso di prime cure ha investito un’aggiudicazione della quale l’originaria ricorrente era stata notiziata con comunicazione ricevuta in data 24 maggio 2010, laddove la sua successiva impugnazione è stata affidata alla notificazione soltanto il seguente 23 settembre.
L’attuale appellata fa però notare, in punto di fatto, a difesa della tempestività della propria azione, di essere stata posta in grado di avvedersi dei vizi inficianti l’aggiudicazione solo successivamente alla detta comunicazione, vale a dire unicamente attraverso il posteriore accesso ai verbali della procedura di gara, da essa richiesto il 1° giugno 2010 ma ottenuto appena il successivo 9-14 luglio. E’ infatti dall’esame dei verbali riflettenti la valutazione delle offerte che è emerso, secondo gli assunti attorei, come la stazione appaltante fosse incorsa nei gravi errori che avevano determinato un illegittimo esito della gara.
Dalla precedente comunicazione la soc. Base aveva invece potuto desumere solo di non essere risultata vincitrice, senza però poterne conoscere le ragioni.
1a Come regola generale, la Sezione aderisce al tradizionale insegnamento giurisprudenziale, tuttora prevalente, secondo il quale la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali identificabili nell’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo del provvedimento ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere consapevole il legittimato all’impugnativa dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica. Egli ha così la concreta possibilità, infatti, di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria all’uopo anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5639 e 7247 del 2010; VI, 19 marzo 2009, n. 1690; V, 26 gennaio 2009, n. 367; IV, 29 luglio 2008, n. 3750; 26 gennaio 2010 n. 292); e senza che possa quindi rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto, e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio.
Il contrario indirizzo giurisprudenziale invocato dall’appellata (C.d.S., V, 30 aprile 2002, n. 290; VI, 8 febbraio 2007, n. 522), rimasto minoritario, si basa per parte sua sull’assunto per cui l’elemento essenziale costituito dall’effetto lesivo del provvedimento non si esaurirebbe nel suo carattere sfavorevole per il destinatario, ma richiederebbe il quid pluris costituito dal suo essere (anche) illegittimamente sfavorevole. Questo secondo indirizzo fa leva sull’esigenza del destinatario di un atto amministrativo di poter comprendere se lo stesso sia (o meno) legittimo, prima di decidere se accollarsi i costi di una impugnativa giurisdizionale. Viene inoltre richiamata l’opportunità di evitare il proliferare di ricorsi proposti solo “al buio”.
La Sezione ritiene, peraltro, che non debba essere enfatizzata l’esigenza del potenziale ricorrente di verificare preventivamente la legittimità del provvedimento a sé sfavorevole. Questo non solo, e non tanto, per il fatto che una simile verifica è in realtà di competenza del giudice all’uopo istituito (onde quando essa è compiuta dal privato lascia, per così dire, il tempo che trova), quanto piuttosto per la ragione che la decisione di esperire un rimedio giurisdizionale costituisce prevalentemente il frutto di considerazioni empiriche legate alla valutazione individuale di “irrinunciabilità” di un dato interesse, e alla conseguente propensione del soggetto a difenderlo in tutte le sedi possibili.
Soprattutto, però, la critica di fondo cui questo secondo indirizzo presta il fianco è quella di non tenere nel debito conto l’interesse alla certezza delle relazioni giuridiche che si trova sotteso alla previsione di un breve termine perentorio per la proposizione del ricorso giurisdizionale amministrativo, termine che dal diritto positivo è ancorato in via principale al mero fatto della notificazione o comunicazione dell’atto (art. 41 comma 2 CPA) della cui impugnativa si tratta.
1b Nella specifica materia degli appalti pubblici si registrano, però, delle apposite previsioni particolari, comunitarie e nazionali, che impongono una soluzione diversa da quella appena esposta.
1c Questo vale in primo luogo sul piano del diritto comunitario, alla stregua di un recente arresto della Corte di Giustizia CE (sez. III, n. 406 del 28 gennaio 2010 nel procedimento C-406/08) le cui osservazioni meritano, anche per la loro chiarezza, di essere riportate.
“ 25 Con la prima questione il giudice del rinvio vuole chiarire, in sostanza, se l’art. 1 della direttiva 89/665 esiga che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data della violazione di detta normativa ovvero dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa.
26 La direttiva 89/665 è diretta a garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto, al fine di garantire l’applicazione effettiva delle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tuttavia, essa non contiene alcuna disposizione specificamente attinente alle modalità relative al termine concernente i ricorsi che la stessa mira ad istituire. Spetta quindi all’ordinamento nazionale di ogni Stato membro definire le modalità relative al termine (sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punto 71).
27 Le modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatrici non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665 (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 72).
28 In tale prospettiva è necessario accertare se, alla luce della finalità di tale direttiva, una normativa nazionale come quella della causa principale non attenti ai diritti conferiti ai singoli dall’ordinamento comunitario (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 73).
29 A tale riguardo, si deve ricordare che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 74).
30 Orbene, il fatto che un candidato o un offerente sia venuto a conoscenza del rigetto della sua candidatura o della sua offerta non gli consente di proporre ricorso in modo efficace. Informazioni del genere sono insufficienti per permettere al candidato o all’offerente di scoprire l’eventuale esistenza di un’illegittimità impugnabile con ricorso.
31 Solamente dopo essere venuto a conoscenza dei motivi per i quali è stato escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, il candidato o l’offerente interessato potrà formarsi un’idea precisa in ordine all’eventuale esistenza di una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici e sull’opportunità di proporre ricorso.
32 Ne consegue che l’obiettivo stabilito dall’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 di garantire ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici può essere conseguito soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (v., in tal senso, sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 78).
33 Tale conclusione è confermata dal fatto che l’art. 41, nn. 1 e 2, della direttiva 2004/18, vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale, impone alle amministrazioni aggiudicatrici di comunicare ai candidati e agli offerenti esclusi i motivi della decisione che li concerne. Siffatte disposizioni sono coerenti con una disciplina in materia di termini di decadenza secondo la quale tali termini iniziano a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
34 La medesima conclusione è parimenti suffragata dalle modifiche apportate alla direttiva 89/665 dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, 2007/66/CE, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (GU L 335, pag. 31), sebbene il termine per la trasposizione di tale direttiva sia scaduto solamente dopo il verificarsi dei fatti di cui alla causa principale. Infatti, l’art. 2 quater della direttiva 89/665, introdotto dalla direttiva 2007/66, prevede che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni candidato o offerente è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e che i termini per proporre ricorso decadono soltanto dopo che sia trascorso un certo numero di giorni da tale comunicazione.
35 La prima questione pregiudiziale deve essere quindi risolta nel senso che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa.

47 Al fine di soddisfare i requisiti indicati nella risposta alla prima questione, il giudice nazionale adito deve interpretare, per quanto possibile, le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso in maniera tale da garantire che detto termine decorra solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa applicabile all’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione.
48 Qualora le disposizioni nazionali in questione non si prestassero a una simile interpretazione, tale giudice sarebbe tenuto, esercitando il proprio potere discrezionale, a prorogare il termine di ricorso in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
49 In ogni caso, qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli (v., in tal senso, citate sentenze Santex, punto 64, e Lämmerzahl, punto 63)” (Corte di Giustizia CE sez. III, 28 gennaio 2010 n. 406).
1d Le coordinate interpretative fissate da questa decisione fanno dunque già propendere per la tempestività del gravame di primo grado della soc. Base. Con la comunicazione ricevuta il 24 maggio 2010 questa ebbe notizia solo del fatto dell’aggiudicazione a favore della ditta concorrente e dei punteggi attribuiti a tutte le offerenti, ma non anche delle ragioni per cui l’offerta avversaria era stata reputata preferibile alla sua: e soltanto a seguito dell’accesso ai verbali di gara, da essa richiesto il 1° giugno 2010 ma ottenuto appena il successivo 9-14 luglio, è emersa ragione di poter dubitare della legittimità delle valutazioni della stazione appaltante.
1e La soluzione indicata vieppiù si impone alla luce della più recente normativa nazionale di settore.
L’appellata ricorda che l’art. 79 del Codice degli appalti pubblici, nel testo risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, prescrive con il suo comma 5-bis che l’Amministrazione debba comunicare d’ufficio l’aggiudicazione definitiva, in ogni caso, a tutti i candidati che abbiano presentato un’offerta ammessa in gara. La norma puntualizza che la comunicazione debba essere accompagnata dal provvedimento con la relativa motivazione, che deve almeno contenere “gli elementi di cui al comma 2, lettera c)”, vale a dire “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, oltre che il nome dell’aggiudicataria (la norma precisa subito dopo che l’adempimento può essere attuato mediante invio dei verbali di gara).
L’art. 120 del Codice del processo amministrativo, simmetricamente, stabilisce che i giudizi in questa materia debbano essere proposti entro il termine di trenta giorni “decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
Orbene, una lineare lettura testuale e senza pregiudizi di queste disposizioni porta speditamente a ritenere che ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione occorra una comunicazione effettivamente rispettosa del disposto dell’art. 79 del Codice degli appalti, e dunque corredata dell’esposizione delle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”. Solo a questa condizione, infatti, il concorrente astrattamente legittimato all’impugnativa sarebbe in condizione di avvalersi delle proprie facoltà.
L’interpretazione è stata del resto già recentemente fatta propria da questo Consiglio (IV, 3 maggio 2011 n. 2646) con la condivisibile motivazione di seguito riportata:
“… il principio generale richiamato, dal TAR e dal Ministero, non può trovare applicazione in presenza di una disposizione che, prevedendo per la proposizione del ricorso giurisdizionale un termine dimezzato, subordinatamente all’operatività di determinate condizioni, riveste certamente carattere speciale ed innovativo rispetto alla disciplina ordinaria (cfr. il previgente art. 4, c. 2, l.n. 205/2000).
Per contro, l’argomentazione del primo giudice secondo cui l’interpretazione offerta dalla TAI contraddirebbe la logica acceleratoria della normativa (consentendo di dilazionare il momento della conoscenza, e quindi il dies a quo per la proposizione del gravame), ad avviso del Collegio non può però spingersi sino a negare la tempestività del ricorso in casi evidentemente nei quali la mancata piena e completa conoscenza dell’aggiudicazione è esclusivamente imputabile ad una insufficiente applicazione dell’art. 79 c.2 da parte del soggetto appaltante, che non ha fornito tutti i dati richiesti, in violazione di disposizioni che in materia assumono una valenza decisiva per la tutela dei diritti del concorrente. In altri termini il chiaro richiamo della norma di legge alla necessità di comunicare al soggetto non aggiudicatario “caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata” costituisce un elemento essenziale proprio al fine di permettere di sindacare con completezza le scelte dell’amministrazione, con ciò logicamente facilitando l’eventuale esercizio del diritto di azione giurisdizionale da esercitarsi nel termine abbreviato.
Giova anche rilevare che le esigenze acceleratorie sono comunque salvaguardate dal successivo comma 5 dell’art. 79, che impone all’amministrazione di comunicare l’aggiudicazione, entro un termine non superiore ai cinque giorni, al concorrente che segue nella graduatoria (come appunto la TAI). Nel caso in esame, invece, non può non rilevarsi che la completezza degli elementi richiesti dalla norma è stata raggiunta solo a seguito del esercizio del diritto di accesso esercitato dalla TAI.” (C.d.s., IV, n. 2646/2011 cit.).
1f Per le considerazioni che precedono, il ricorso di primo grado della soc. Base è stato dunque rettamente giudicato tempestivo
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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