I presupposti del potere sanzionatorio dell’Anac, ai sensi dell’art. 213 comma 13 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono solo due, falsità e omessa risposta a richieste istruttorie dell’Anac o a richieste della stazione appaltante di comprovare i requisiti, mentre l’art. 80 comma 12 del d.lgs. n. 50 del 2016 richiede la falsità al fine di giustificare l’adozione dei provvedimenti ivi indicati; né si può ritenere che i poteri afflittivi intestati alla Anac dagli artt. 80 comma 12 e 213 comma 13 del d.lgs. n. 50 del 2016 si sovrappongano e mutuino il relativo perimetro dalle cause escludenti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nella fattispecie, il Consiglio di Stato ha rilevato che alcuni dei fatti richiamati nella delibera impugnata non rientrano nell’ambito delle fattispecie previste dalla legge; inoltre, da un lato, la contraddittorietà e l’incertezza del contenuto del provvedimento, quanto al fatto accertato, risultano di per sé lesive del principio di legalità in quanto non consentono di verificare la rispondenza degli elementi del caso alla previsione di legge, e, dall’altro lato, la mancanza di un’esatta indicazione della violazione oggetto dell’accertamento dell’Anac ha pregiudicato anche il contraddittorio procedimentale).

(Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2023, n. 9964)

«L’art. 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 richiama i principi di cui alla legge n. 689 del 1981 (“Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie”).
Il procedimento sanzionatorio regolato dalla richiamata legge n. 689 del 1981, recante la disciplina generale sulle violazioni amministrative, si articola in due fasi distinte, la prima delle quali è deputata all’acquisizione di elementi istruttori, e la seconda, avente natura decisoria, è preordinata all’adozione, da parte dell’autorità titolare della potestà sanzionatoria, del provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria e, nel caso di specie, di adozione (anche) del provvedimento interdittivo.
L’elemento di raccordo tra gli indicati snodi procedimentali è costituito dalla contestazione dell’illecito (qui avvio del procedimento), con la quale, a norma dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, viene comunicato all’interessato che si procede in ordine a una specifica violazione.
Nel caso di specie le circostanze e la violazione contestate non sono indicati con certezza. Né vi è coincidenza, anche per l’incerta perimetrazione dell’oggetto del procedimento amministrativo, fra il fatto contestato, il fatto accertato e le conclusioni (sanzionatorie e interdittive).
Nell’atto di avvio del procedimento si richiamano, quanto alla tipologia di violazione oggetto dell’istruttoria, l’art. 213, comma 13, del d. lgs. n. 50 del 2016, senza specificare quale sia, fra quella prevista dal primo periodo e quella prevista dal secondo periodo del comma 13, la fattispecie sanzionatoria che costituisce il parametro dell’accertamento del fatto ai fini dell’irrogazione della sanzione, e l’art. 80 comma 12 del medesimo decreto, che fa riferimento alla sola falsità quale causa del provvedimento interdittivo.
Gli unici riferimento al fatto oggetto di accertamento sono formulati nel senso della “falsa dichiarazione”.
Neppure nel provvedimento gravato, i cui contenuti sono sopra riassunti, risulta chiara la fattispecie sanzionatoria che l’Anac ha accertato in seguito alla contestazione dell’ipotesi di illecito.
Infatti, sono richiamati il primo e il secondo periodo dell’art. 213 comma 3 del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevedono due distinte fattispecie sanzionatorie, una per omessa risposta a richieste istruttorie dell’Anac o a richieste della stazione appaltante di comprovare i requisiti e l’altra fondata sulla non veridicità dei documenti trasmessi alla stazione appaltante. Non è, quindi, specificato quale sia, fra quella prevista dal primo periodo e quella prevista dal secondo periodo del comma 13, la fattispecie sanzionatoria che costituisce il parametro dell’accertamento del fatto ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria.
Nello stesso provvedimento si fa riferimento, attraverso il richiamo alla delibera di revoca adottata dal Comune di Bologna, dapprima alla fattispecie di falsa dichiarazione, poi alla dichiarazione contraddittoria, e, infine, alla violazione del divieto di intestazioni /fiduciarie.
Allo stesso modo si richiama la segnalazione di cui alla nota n. 40096 del 18 maggio 2021 del Comune di Bologna circa la “falsa dichiarazione” da parte di -OMISSIS-.
Attraverso il richiamo alla sentenza n. 407 del 2021 l’Anac ha altresì ripreso quanto affermato dal Tar in merito al fatto che la dichiarazione relativa al divieto di intestazione fiduciaria “risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”.
In conclusione l’Anac ha irrogato la sanzione avendo accertato (così dalla “risultanze istruttorie”) che:
– dalla delibera di revoca del Comune di Bologna si evince che il riesame della proroga è giustificato dalla “violazione del divieto di intestazioni /fiduciarie”;
– il Tar ha definito la condotta della società come “contraddittoria e fuorviante”;
– la condotta non configura un’immutatio veri;
– “la condotta omissiva”, a “prescindere dalle presumibili finalità elusive”, ha violato “l’obbligo informativo”;
– le Linee guida n. 6 chiariscono la nozione di informazioni fuorvianti;
– “resta acclarato e non contestata in atti che il legale rappresentante ed il direttore tecnico dell’Oe -OMISSIS- -OMISSIS-, hanno reso una dichiarazione rivelatasi non veritiera ai fini della dimostrazione del requisito di /cui all t art, 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. 50/2016”.
Da ciò emerge innanzitutto la non chiarezza della condotta che è stata accertata in quanto si fa riferimento a diverse condotte illecite, falsità, omissione, dichiarazione contraddittoria e fuorviante e violazione del divieto di intestazione fiduciaria, così emergendo un vizio di motivazione e di contenuto della delibera impugnata e più in generale un vizio degli atti del procedimento controverso. Del resto, non è solo la legge n. 241 del 1990 a richiedere che l’atto di avvio indichi l’oggetto del procedimento (art. 8), che delinea il confine del successivo iter procedurale, ma è lo stesso regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che, in attuazione di canoni di derivazione convenzionale relativi alla legalità procedurale in materia di potestà punitiva di matrice sostanzialmente penale, prescrive che la contestazione contenga l’indicazione dell’oggetto del procedimento (art. 13), sul quale si misurano la successiva fase istruttoria, le audizioni, la comunicazione delle risultanze istruttorie e le conclusioni.
L’incertezza circa l’illecito sanzionato, lesiva del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, è attestata anche dalla sentenza qui gravata. Sull’elemento oggettivo accertato con la delibera sanzionatoria e interdittiva dall’Anac, il Tar, per quanto di interesse nella presente sede, si è pronunciato nei termini seguenti:
– la stazione appaltante ha revocato la determinazione di proroga contrattuale per “violazione del divieto di intestazione fiduciaria” (art. 80 comma 5 lett. h del d. lgs. n. 50 del 2016);
– secondo l’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020 la “falsità di informazioni” è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50 del 2016;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’”omissione di informazioni” dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
– la lettera f-bis) dell’art. 80 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
“In tale ambito, quindi, rientra pienamente la falsità dichiarativa della ricorrente, relativa ad un dato di fatto essenziale ai fini della stipula del contratto di appalto, ovvero l’insussistenza di intestazioni fiduciarie”.
Il giudice di primo grado ha poi aggiunto che non può sostenersi che “l’intenzione di trarre in inganno” la stazione appaltante sarebbe da escludere in quanto lo stesso operatore economico avrebbe riferito del sequestro giudiziario, attesa l’esistenza di un accordo fiduciario sottoscritto nel 2018.
Anche nella sentenza gravata si fa, quindi, riferimento a una pluralità di fatti accertati, che vanno dall’omissione, alla violazione di divieto di intestazione fiduciaria e alla falsità dichiarativa.
L’impugnata delibera sanzionatoria risulta quindi viziata per difetto di trasparenza, contraddittorietà e violazione dell’obbligo di trasparenza.
In ogni caso, anche a dare prevalenza alla fattispecie della falsità, il provvedimento sanzionatorio è comunque contraddittorio, oltre a non essere adeguatamente istruito.
In particolare, la falsità potrebbe ritenersi prevalente in termini di ragione giustificatrice del provvedimento impugnato in quanto richiamata nell’atto di avvio del procedimento e, nell’ambito del provvedimento gravato, nell’ultimo visto che precede la determinazione finale di irrogare la sanzione e disporre l’interdizione di -OMISSIS-.
Inoltre, la falsità costituisce l’unica ragione che legittima l’Anac ad assumere il provvedimento di cui all’art. 80 comma 12 del d. lgs. n. 50 del 2016 ( solo la falsità dichiarativa “(unitamente alla falsa documentazione) assume valore, a termini dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche dell’analogo art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016”, così Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2022 n. n. 491) e, considerato che non sono distinte le istruttorie che supportano entrambi i provvedimenti contenuti nel qui impugnato atto complesso, vi sono elementi sufficienti per ritenere che la giustificazione di entrambi sia la falsità stessa.
Detto ciò, il solo fatto che il contenuto del provvedimento sia perplesso e richieda un’attività interpretativa rilevante al fine di superare l’incertezza (come si evince anche dalla sopra richiamata sentenza del Tar, qui impugnata) risulta di per sé lesivo delle prerogative, anche difensive, del destinatario dello stesso, violando gli obblighi di trasparenza che gravano sull’Amministrazione e le facoltà partecipative prevista dalla legge.
In ogni caso, considerando che la non veridicità della dichiarazione resa da -OMISSIS- costituisca la causa delle determinazioni assunte dall’Anac, l’accertamento della falsità non può trovare fonte nella delibera di revoca del Comune di Bologna, in quanto dalla stessa non emerge la ricorrenza (e l’accertamento) di detta ipotesi escludente.
Nella delibera del Comune di Bologna si legge piuttosto, in relazione all’accertamento dei presupposti di fatto della revoca, che la dichiarazione resa da -OMISSIS- sul divieto di intestazione fiduciaria sarebbe “contraddittoria e incompleta”. E non depone in senso contrario il fatto che il Comune di Bologna abbia richiamato, nel preambolo, l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d. lgs. n. 50 del 2016, che fa riferimento a un’ipotesi di falsità: indipendentemente dagli articoli richiamati, il fatto accertato dal Comune di Bologna risulta, infatti, essere l’incompletezza e la contraddittorietà della dichiarazione resa da -OMISSIS-.
Del resto la delibera del Comune di Bologna è stata così interpretata anche dal Tar con sentenza n. 407 del 2021 n. 407 (non impugnata), la quale ha ritenuto che la proroga sia stata revocata dal Comune per dichiarazione “contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”.
Né può ritenersi che la segnalazione del Comune di Bologna di cui alla nota n. 40096 del 18 maggio 2021 sia idonea a comprovare la falsità dichiarativa di -OMISSIS-.
Il Comune di Bologna ha, infatti, utilizzato il modello di segnalazione relativo ai requisiti speciali di qualificazione (“accertamento di falsa dichiarazione o falsa documentazione resa/presentata dagli o.e. in sede di gara alle S.A. sul possesso dei requisiti speciali”), invece del modello A, riguardante i requisiti generali (“accertamento di falsa dichiarazione o falsa documentazione resa/presentata dagli o.e. in sede di gara alle S.A. sul possesso dei requisiti generali”) e ha compilato gli spazi predisposti per la “falsa dichiarazione”.
Il documento è funzionale esclusivamente, come emerge dalla lettura del modulo, che raccoglie i dati in modo sintetico e predefinito, a segnalare la sussistenza di un possibile illecito, compulsando i poteri di accertamento e valutazione dell’Anac.
In ogni caso, il Comune di Bologna ha specificato, nell’ambito del modulo, che la legale rappresentante della -OMISSIS-, in data 4 giugno 2020, in sede di “Dichiarazione ai sensi del D.P.C.M. n.187 del 11.05.1991” ha affermato che non esistono partecipazioni al capitale della -OMISSIS-. detenute in via fiduciaria e, nel contempo, ha segnalato che con ordinanza del Tribunale ordinario di Brescia del mese di ottobre 2019 “è stato disposto il sequestro giudiziario delle partecipazioni societarie di -OMISSIS- corrispondenti al 65,22% del capitale sociale detenuto dal socio di maggioranza (che detiene il 94% delle quote societarie)”.
Sulla base di quanto sopra, pertanto, il Comune di Bologna ha ritenuto che “il sequestro disposto dal Tribunale di Brescia in pregiudizio del socio di maggioranza avesse ad oggetto quote da quest’ultimo detenute per effetto di un accordo fiduciario con la società che ha promosso la stessa procedura di sequestro” e che tale situazione costituisse, pertanto, una violazione del divieto di intestazioni fiduciarie.
Ne deriva che il Comune di Bologna, nell’ambito dello stesso modulo di segnalazione, ha messo in evidenza la presenza di elementi che rendono il fatto segnalato quantomeno complesso.
Con la segnalazione, inoltre, sono stati trasmessi gli atti del procedimento, che costituiscono il parametro fattuale di riferimento dell’attività dell’Anac, che non è, quindi, vincolata a quanto segnalato dalla stazione appaltante attraverso il modulo, né può limitarsi a basare l’istruttoria sulle evidenze che emergono dal medesimo.
Pertanto, non potendo soccorrere la segnalazione al fine di ritenere accertato il profilo della falsità dichiarativa, la delibera, anche solo considerando detto profilo, si presenta affetta da un deficit istruttorio.
In ogni caso, sempre dando seguito al profilo della falsa dichiarazione, la delibera gravata si presenta comunque contraddittoria.
Nella stessa si legge infatti dapprima che la dichiarazione dell’operatore economico non è falsa ma reticente (“non configuri pienamente l’elemento della immutatio veri”) e, poi, che “resta acclarato” il fatto che è stata presentata una dichiarazione non veritiera.
Anche considerando il solo profilo della falsità l’impugnata delibera sanzionatoria risulta, quindi, poco trasparente, contraddittoria e adottata senza avere adeguatamente istruito l’accertamento del fatto.
Né, per i motivi che saranno illustrati infra, può interpretarsi il provvedimento afflittivo nel senso che esso trovi causa nella dichiarazione contraddittoria di -OMISSIS-, così potendo dirsi compiutamente istruito l’accertamento del fatto sulla base del riferimento alla delibera di revoca assunta dal Comune di Bologna, nella quale si fa appunto riferimento a detta circostanza.
Pertanto, atteso che l’Anac non ha svolto un accertamento autonomo del fatto oggetto della delibera impugnata, ma si è rifatta all’accertamento compiuto dal Comune di Bologna e che la portata accertativa della delibera di revoca del Comune di Bologna è limitata alla sola condotta contraddittoria di -OMISSIS-, gli altri illeciti (rispetto alla condotta contraddittoria) richiamati nella delibera impugnata, mera omissione, violazione del divieto di intestazione fiduciaria, oltre che falsità dichiarativa, non risultano adeguatamente istruiti.
La delibera risulta, quindi, affetta non solo da un deficit di trasparenza ma anche da vizi procedurali e motivazionali. E ciò nonostante debba essere assicurata una corrispondenza tra istruttoria, motivazione e determinazione finale in quanto le risultanze della prima, che consiste in un momento dinamico della decisione amministrativa, non possono che confluire formalmente nella staticità del provvedimento finale (Cons. St., sez. V, 20 marzo 2023 n. 2790). Tale valutazione e il rispetto del contraddittorio procedimentale impongono di rendere evidenti le ragioni di adozione di una determinata decisione, specie se è afflittiva (come si vedrà infra), in relazione alle vicende che hanno caratterizzato l’intero procedimento, consentendo di comprender ei motivi della stessa.
10.6. La rilevanza delle violazioni delle regole di chiarezza e trasparenza e degli obblighi procedimentali emerge ancor più compiutamente se si considera la portata che assume il principio di legalità in relazione all’esercizio del potere afflittivo intestato all’Anac.
Il principio di legalità permea il procedimento amministrativo attraverso il quale viene esercitato il potere sanzionatorio e interdittivo.
Il principio di legalità severa e rafforzata che permea detti poteri esige infatti un’attenta valutazione della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie, con la conseguenza di rendere particolarmente rilevante la modalità procedimentale funzionale a detto accertamento.
Il procedimento sanzionatorio è sì riconducibile al paradigma dell’agere dell’amministrazione ma con profili di specialità rispetto al procedimento amministrativo generale, rappresentando la potestà sanzionatoria, che vede l’Amministrazione contrapposta all’amministrato, la reazione autoritativa alla violazione di un precetto con finalità di prevenzione, speciale e generale, e non la gestione, da parte dell’autorità amministrativa, di un interesse pubblico.
L’attività amministrativa in generale è connotata dalla riserva di legge relativa di cui all’art. 97 Cost. (che regola i rapporti fra le fonti).
Alla riserva di legge corrisponde un principio di legalità implicito, non dettato espressamente dalla Costituzione e che affonda le radici nello Stato diritto. In base a esso è attribuito alla fonte primaria il compito di delineare la competenza degli enti, cioè l’attribuzione della cura di un determinato interesse pubblico (l’art. 1 della legge n. 241 del 1990), e di stabilire la tipologia di provvedimenti amministrativi dotati di effetti autoritativi che ogni amministrazione può adottare.
Il principio di legalità non consente l’assoluta indeterminatezza del potere conferito dalla legge all’autorità amministrativa, essendo indispensabile che il relativo esercizio sia determinato “in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa” (Corte cost. 7 aprile 2011 n. 115).
La violazione di legge, incidendo sulla situazione di interesse legittimo, determina l’illegittimità del provvedimento amministrativo (art. 21-novies della legge n. 241 del 1990), oltre alle conseguenze previste dall’ordinamento in merito alla responsabilità del funzionario pubblico e del dirigente.
L’illecito civile si perfeziona solo nel caso in cui siano integrati i presupposti di cui all’art. 2043 c.c., la cui ricorrenza sconta la particolare configurazione della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo (Ad. plen. 2021 n. 7).
L’esercizio del potere sanzionatorio è permeato, quanto al rapporto fra le fonti, da una riserva di legge che non è assoluta (Corte cost. 29 maggio 2019 n. 134), potendo rinviare anche ad atti sublegislativi ai fini dell’integrazione del precetto (amministrativamente) sanzionato, ma è, “in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale”, tale da imporre il rispetto dei principi desumibili dall’art. 23 Cost., che “non relega tuttavia la legge sullo sfondo”, né può costituire giustificazione sufficiente per un “mero richiamo formale ad una prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore”, senza una precisazione dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini, oltre che della determinazione della sanzione (Corte cost. 7 aprile 2011 n. 115).
La formula utilizzata dall’art. 23 Cost. si applica anche al provvedimento interdittivo disposto dall’Anac in quanto la disposizione unifica i due tipi di prestazioni imposte, quella patrimoniale e quella personale, e si estende agli obblighi coattivi di fare e anche all’imposizione coattiva di obblighi di non fare, che rientrano nel concetto di prestazione, in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti riconducibile alla sfera del legalmente lecito, sono restrittivi delle libertà costituzionali (Corte cost. 7 aprile 2011 n. 115).
E in ogni caso la giurisprudenza attribuisce natura sanzionatoria ai provvedimenti interdittivi assunti dall’Anac a seguito di segnalazione in quanto “imponendo altresì un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e producendo l’esclusione dalle procedure di gara e degli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere, lo si ripete, natura sanzionatoria” (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2022 n. n. 491).
A detta riserva di legge corrisponde un principio di legalità più incisivo rispetto a quello che caratterizza l’ordinaria attività amministrativa, che è dettato, con specifico riferimento al potere sanzionatorio, dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, formulato sulla falsariga dell’art. 25 Cost. in materia penale, e che trova fonte, con riferimento a tutte le prestazioni imposte, nello stesso art. 23 Cost.
A prescindere dalla natura costituzionale o meno dello stesso, il principio di legalità impone la predeterminazione del precetto.
Senonché l’esigenza di tassatività insita nel principio di legalità di cui all’art. 1 della legge n. 689 del 1981, benché dettato sulla falsariga dell’art. 25 Cost. in materia penale, è compatibile, in ambito amministrativo, con l’imposizione dello specifico precetto ad opera non solo di atti normativi ma anche di atti amministrativi (purché richiamati dalla fonte primaria).
Invero, il potere sanzionatorio, specie allorquando prevale l’aspetto afflittivo, non è direttamente volto alla cura di un interesse pubblico: piuttosto il legislatore prevede un rimedio per l’infrazione del precetto, considerata lesiva di per sé dell’ordinamento giuridico in quanto idonea a incrinare la cogenza degli obblighi dallo stesso imposti. L’interesse pubblico è quindi sullo sfondo (costituendo piuttosto la ragione del precetto violato, che può essere imposto direttamente dalla legge, da un fonte secondaria o da un provvedimento amministrativo). La posizione del privato è di soggezione e la violazione delle regole che disciplinano il potere sanzionatorio siffatto comporta la lesione di una posizione di diritto soggettivo, con conseguente responsabilità risarcitoria al sussistere dei presupposti di legge.
Pertanto, rispetto al potere afflittivo, specie alla luce delle coordinate convenzionali che regolano il il diritto amministrativo punitivo, l’esigenza di certezza, nella specifica accezione di prevedibilità, da parte dei consociati, delle conseguenze derivanti dall’esercizio dei pubblici poteri, “assume una rilevanza del tutto peculiare, proprio perché tale esercizio si sostanzia nell’inflizione al trasgressore di svantaggi non immediatamente correlati alla soddisfazione dell’interesse pubblico pregiudicato dalla infrazione”. E ciò anche in ragione del fatto che non vi è l’interesse pubblico a giustificare la previsione di ambiti di amministrazione non vincolati dal potere legislativo, il quale è nelle condizioni di stabilire ex ante la necessità di compulsare il rispetto degli obblighi imposti e di delineare i confini dell’illecito amministrativo.
Rispetto al potere afflittivo dell’amministrazione si pone, quindi, un’esigenza di predeterminazione legislativa dei presupposti di esercizio dello stesso, con riferimento sia alla configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, sia alla tipologia e al quantum della sanzione stessa, sia alla presenza di eventuali cause esimenti (Corte cost. 18 gennaio 2021 n. 5: “per ragioni analoghe a quelle sottese al principio di legalità che vige per il diritto penale in senso stretto, trattandosi, pure in questo caso, di assicurare al consociato tutela contro possibili abusi da parte della pubblica autorità”). E ciò senza che sia necessario approfondire il caso in esame valutando l’applicabilità dei criteri Engel di cui alla giurisprudenza della Corte EDU, con le relative conseguenze in punto di rispetto delle garanzie tipiche delle sanzioni penali.
Nel caso di specie, i presupposti del potere sanzionatorio dell’Anac ai sensi dell’art. 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016, sono solo due, falsità e omessa risposta a richieste istruttorie dell’Anac o a richieste della stazione appaltante di comprovare i requisiti, mentre l’art. 80 comma 12 del d. lgs. n. 50 del 2016 richiede la falsità al fine di giustificare l’adozione dei provvedimenti ivi indicati.
Né si può ritenere che i poteri afflittivi intestati alla Anac dagli artt. 80 comma 12 e 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 si sovrappongano e mutuino il relativo perimetro dalle cause escludenti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016.
Le cause di esclusione, infatti, sono accertate dalla stazione appaltante sulla base del solo presupposto oggettivo previsto dalle singole fattispecie escludenti e al fine di escludere un operatore “indegno” di risultare affidatario della specifica commessa in gara, mirando pertanto a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico alla cui soddisfazione è preordinata la specifica procedura in corso.
Inoltre esse sono spesso accompagnate, specie in relazione alle cause di esclusione facoltative, da valutazioni di affidabilità che attengono alla specifica procedura di gara e richiedono di valutare la complessiva condotta dell’operatore economico nell’ambito della stessa, con uno scrutinio che risulterebbe difficilmente demandabile a un soggetto che non è coinvolto nella procedura come l’Anac.
I poteri afflittivi qui in esame presuppongono la valutazione, da parte dell’Anac, della sussistenza non solo degli elementi di fatto dell’illecito ma anche dell’elemento soggettivo e producono effetti al di là della singola gara. Essi svolgono pertanto una rilevante funzione afflittiva, compulsando la leale collaborazione procedimentale degli operatori economici nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica. E ciò indipendentemente dal fatto che, in relazione ai provvedimenti interdittivi di cui all’art. 80 comma 12 del d. lgs. n. 50 del 2016, si affianchi anche una finalità di cura dell’interesse pubblico cui sono preordinate le gare future, cui appunto è inibita la partecipazione nel periodo di efficacia della misura.
Pertanto i poteri afflittivi dell’Anac (qui in contestazione) differiscono dal potere escludente delle stazioni appaltanti per presupposti, funzione e modalità di accertamento, essendo quindi vincolati nell’an alla sussistenza dei presupposti indicati dagli artt. 80 comma 12 e 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 (e così dovendosi quindi interpretare anche il “Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”).
Nel caso di specie alcuni dei fatti richiamati nella delibera impugnata (e sopra illustrati) non rientrano nell’ambito delle fattispecie previste dalla legge, in particolare la condotta fuorviante e la violazione del divieto di intestazione fiduciaria rispetto al potere sanzionatorio, mentre rispetto al potere interdittivo sono escluse anche le ipotesi di mera omissione.
Non solo. La contraddittorietà e l’incertezza del contenuto del provvedimento, quanto al fatto accertato, risultano di per sé lesive del principio di legalità in quanto non consentono di verificare la rispondenza degli elementi del caso alla previsione di legge.
L’esigenza di tassatività insita nel principio di legalità di cui all’art. 1 della legge n. 689 del 1981 richiede infatti una chiara formulazione e la predeterminazione di tutti gli elementi dell’illecito.
A ciò si aggiunge che la mancanza di un’esatta indicazione della violazione oggetto dell’accertamento dell’Anac ha pregiudicato anche il contraddittorio procedimentale, così violando, in detta prospettiva, il principio di legalità.
Infatti, in materia di sanzioni amministrative, il principio di legalità non solo “impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, della configurazione della norma di condotta la cui inosservanza è soggetta a sanzione, della tipologia e della misura della sanzione stessa e della struttura di eventuali cause esimenti (sentenza n. 5 del 2021), ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo” (Corte cost. 12 luglio 2021 n. 151, con riferimento alla scansione temporale del procedimento).
La rilevanza delle prerogative procedimentali in ambito sanzionatorio risulta ancor più evidente se si considera che il contraddittorio è assicurato in funzione della difesa dell’interessato e non con finalità collaborativa, atteso che non vi è amministrazione di interessi ma esercizio della facoltà punitiva.
Sicché, in materia sanzionatoria, il principio di legalità richiede il rispetto delle regole procedimentali mentre nel caso di specie, come sopra già considerato, esse risultano violate dalla contraddittorietà e incertezza del fatto oggetto dell’accertamento dell’Anac e quindi del relativo procedimento amministrativo. E ciò tanto più se si considerano le prerogative difensive del destinatario di provvedimenti afflittivi.
15.8. Si aggiunge, per completezza espositiva, che il principio di legalità impedisce altresì di attribuire una diversa portata alla delibera gravata (al fine di superare il vizio istruttorio).
Se si ritenesse che la sanzione sia irrogata per dichiarazione contraddittoria di -OMISSIS-, l’accertamento del fatto potrebbe dirsi compiutamente istruito dal riferimento alla delibera di revoca assunta dal Comune di Bologna, nella quale si fa appunto riferimento a detta circostanza (come sopra illustrato).
Nondimeno le fattispecie sanzionatorie di cui all’art. 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 e il provvedimento interdittivo di cui all’art. 80 comma 12 del d. lgs. n. 50 del 2016 non contemplano detta ipotesi per l’esercizio dei relativi poteri.
Né può ritenersi che nel caso di specie si configuri un’ipotesi di mera omissione di risposta, prevista nella prima fattispecie sanzionatoria di cui all’art. 213 comma 13 del d. lgs. n. 50 del 2016 (ma che comunque non sarebbe idonea a giustificare il provvedimento interdittivo, il cui presupposto è individuato nella sola falsità). E infatti l’art. 213 comma 3 del d. lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento al primo periodo, delinea il presupposto oggettivo dell’irrogazione della sanzione nell’omessa risposta a richieste istruttorie dell’Anac o a richieste della stazione appaltante di comprovare i requisiti.
Nel caso di specie non si disquisisce in ordine a un’omessa risposta, in quanto non è contestato che una risposta (peraltro articolata) vi sia stata, ma, al più, in merito al contenuto della stessa. E ciò anche considerando che -OMISSIS-, con nota 4 giugno 2020, di riscontro alla prima richiesta istruttoria del 19 maggio 2020, ha fornito alla stazione appaltante il numero di ruolo del giudizio civile pendente dinanzi al Tribunale civile di Brescia (“con ordinanza del Tribunale Ordinario di Brescia (R.g. n. 11306/2019), è stato disposto il sequestro giudiziario delle partecipazioni sociali di -OMISSIS- fino a concorrenza del 65,22% del capitale sociale detenuto dal socio di maggioranza-OMISSIS-, nominando custode giudiziario delle stesse il dott. -OMISSIS-, con studio in -OMISSIS-; tale disposizione è stata iscritta in CCIAA di Roma in data 20/03/2020”), sì che questa è stata in grado di risalire all’ordinanza di sequestro.
Il Comune di Bologna, venuto a conoscenza dell’esistenza dell’accordo fiduciario in quanto menzionato in detta ordinanza (nella quale si fa riferimento all’esistenza di un contratto denominato “Accordo fiduciario e di Governance”, stipulato in data 13 luglio 2018 tra il socio di maggioranza di -OMISSIS- e detta società) non ha poi richiesto l’invio dello stesso (contrariamente all’Anac, che ha richiesto e ottenuto il documento), non potendosi quindi imputare a -OMISSIS- l’omessa trasmissione del medesimo.
10.7. Tanto basta, assorbita ogni altra censura, per accogliere l’appello senza necessità di entrare nel merito della portata del contenuto di detto accordo e delle vicende che lo hanno interessato».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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