Sulla disciplina del procedimento che segue l’annullamento del permesso di costruire, contenuta nell’art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 ed applicabile sia nel caso di annullamento in autotutela che nel caso di annullamento giurisdizionale.

(Consiglio di Stato, sez. III, 11 ottobre 2023, n. 8869)

«E’ opportuno, prima di procedere alla disamina dei motivi d’appello, richiamare la disciplina del procedimento che segue l’annullamento di un titolo edilizio, la quale rinviene dall’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 e va applicata tanto nel caso di annullamento in autotutela che nel caso di annullamento giurisdizionale. Tale norma, intitolata “Interventi eseguiti in base a permesso annullato”, stabilisce che
“1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.
2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 01, in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo”.
16.1. La norma si fonda sul presupposto che a seguito del rilascio di un permesso di costruire riconosciuto illegittimo, e per tale motivo successivamente annullato, siano state nondimeno realizzate le opere con esso inizialmente assentite: le quali, per effetto dell’annullamento, risultano non più assistite da un titolo edilizio, divenendo come tali abusive e, in astratto, immediatamente sanzionabili. Tale situazione connota il procedimento amministrativo in esame da una particolarità, costituita dalla circostanza che l’atto annullato, conclusivo del procedimento avviato con la richiesta di permesso di costruire, ha già prodotto effetti materiali e tangibili, che possono ostacolare il ripristino della legalità violata.
16.2. Si rammenta che, in linea generale, il giudicato di annullamento di un atto amministrativo conclusivo di un procedimento amministrativo comporta l’obbligo, per l’amministrazione, di rinnovare l’azione amministrativa mediante l’adozione di un nuovo atto, emendato dai vizi che inficiano l’atto annullato ma idoneo ad esplicare effetti “ora per allora”: ciò in ossequio al principio secondo cui la durata del processo amministrativo non deve andare a danno della parte che impugna gli atti e che ha ragione. Tale principio comporta, in particolare, che l’atto legittimo, frutto della riedizione dell’azione amministrativa, deve intendersi idealmente “sostitutivo” di quello riconosciuto illegittimo, e come tale esplicante efficacia retroattiva.
16.3. L’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 ha precisamente il compito di prevedere, conformandolo, il potere dell’amministrazione comunale di pronunciarsi “ora per allora” su una istanza finalizzata al rilascio di un permesso di costruire, e, per tale via, di legittimare a posteriori opere edilizie non (più) assistite da titolo edilizio, anche al di fuori di una procedura ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e, quindi, anche a prescindere dal requisito della c.d. doppia conformità.
16.4. Il primo comando veicolato dall’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, dunque, è costituito esattamente da ciò: che l’amministrazione comunale, a seguito di annullamento di un permesso di costruire, deve rideterminarsi sulla originaria istanza di permesso di costruire, che può essere accolta, con rilascio di un titolo edilizio, se e nella misura in cui risulti possibile la rimozione dei “vizi delle procedure amministrative”. Come noto, tali vizi, secondo l’insegnamento della pronunzia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 17 del 2020, non possono essere quelli di natura “sostanziale”, per la ragione che “La tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 non può infatti giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito.”.
16.5. Nel rinviare ai paragrafi che seguono circa la natura del controllo che l’amministrazione comunale può, e deve, effettuare in sede di riesame dell’originaria domanda di permesso di costruire, qui interessa evidenziare, anzitutto, che in esito all’annullamento di un titolo edilizio l’amministrazione comunale non può adottare, direttamente, un ordine di ripristino, piuttosto che la sanzione pecuniaria sostitutiva, dovendo prima pronunciarsi sulla possibilità di esitare, con il rilascio di un permesso di costruire postumo, l’originaria istanza presentata dal privato: solo all’esito di tale valutazione, e se e nella misura in cui il rilascio del permesso di costruire postumo non sia ritenuto possibile, l’amministrazione comunale può sanzionare con l’ordine di ripristino, o con la sanzione pecuniaria sostitutiva, le opere edilizie nel frattempo realizzate sulla base del titolo annullato.
16.6. Merita, inoltre, precisare che, proprio per la ragione che il riesame effettuato ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, non avviene nell’ambito della cornice giuridica di cui all’art. 36, del medesimo D.P.R., l’amministrazione può all’occorrenza decidere di rilasciare il permesso di costruire postumo con riferimento ad una parte soltanto delle opere oggetto della originaria istanza: non opera infatti, in tal caso, il principio – che invece si applica alla sanatoria ex art. 36 – secondo cui la sanatoria di opere abusive non è ‘frazionabile’, dovendo gli abusi valutarsi unitariamente nella loro globalità, in conformità al principio secondo cui la valutazione dell’abuso edilizio presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate: l’opera edilizia abusiva va infatti identificata con riferimento all’immobile o al complesso immobiliare, essendo irrilevante il frazionamento dei singoli interventi avulsi dalla loro incidenza sul contesto immobiliare unitariamente (cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 8752 del 13 ottobre 2022; Cons. Stato, Sez. VI, n. 1350 del 15 febbraio 2021 e n. 2738 dell’8 maggio 2018).
16.7. Per quanto riguarda la natura delle valutazioni che l’amministrazione è chiamata ad effettuare in sede di riesame ex art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di procedere all’esame “ora per allora” dell’originaria istanza di titolo edilizio l’amministrazione deve valutare, a posteriori, se le opere originariamente richieste, e poi realizzate sulla base di un titolo annullato, avrebbero potuto essere autorizzate tenendo conto della normativa vigente al momento in cui l’amministrazione si è pronunciata la prima volta (quale normativa applicabile in ossequio al principio tempus regit actum), astraendo dalle ragioni poste a fondamento del provvedimento annullato e riconosciute illegittime, e tenendo conto della possibilità di reiterare l’istruttoria e di acquisire, sia pure a posteriori, la documentazione necessaria (ad esempio pareri o consensi pretermessi nella precedente fase): in ossequio all’insegnamento di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2020, ciò che rileva, ai fini del rilascio del titolo postumo ai sensi dell’art. 38, é la conformità sostanziale delle opere rispetto alla normativa vigente al momento in cui l’amministrazione si è pronunciata la prima volta, e quindi deve ritenersi consentito all’amministrazione, in tal sede, l’espletamento tardivo delle attività finalizzate ad accertare la sussistenza, al predetto momento, delle condizioni di fatto e di diritto richieste ai fini della conformità (edilizia, urbanistica, paesaggistica, ambientale, etc. etc.).
16.8. Peraltro, nel caso di annullamento giurisdizionale del titolo edilizio, il riesame dell’originaria istanza, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, deve essere condotto tenendo conto anche dell’effetto conformativo discendente dal giudicato amministrativo, e quindi avendo cura di non reiterare le illegittimità identificate come tali e censurate dal giudice amministrativo, osservando inoltre le eventuali misure di esecuzione impartite con la sentenza di annullamento».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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