È illegittima l’esclusione automatica da una gara, per documentazione concernente il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale formalmente incompleta, ove il bando di gara contempli la possibilità di chiedere precisazioni e chiarimenti.

(Tar Sicilia, Palermo, sez. IV, 2 ottobre 2023, n. 2923)

«Il punto 13, ultimo comma, del disciplinare di gara invocato dalla ricorrente stabilisce espressamente che “Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitate alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione”.
Nel verbale n. 2 del 13.07.2023 la Commissione di gara ha proceduto automaticamente a disporre l’esclusione dell’impresa ricorrente, ritenendo che questa non abbia ottemperato alla prova dei requisiti richiesti dal punto 6.3. del disciplinare di gara. La Commissione non ha quindi preso in considerazione l’ipotesi di richiedere chiarimenti o precisazioni, previsti dal punto 13 ultimo comma del medesimo disciplinare.
Seppure la disposizione contempli un potere discrezionale (…la stazione appaltante può richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitate alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio …), nel caso di specie non si ravvisano ragioni che avrebbero potuto impedire l’esercizio di tale potere di ‘approfondimento’ istruttorio, tenuto conto del fatto che la ditta ricorrente aveva prodotto i contratti, e le fatture correlate ai corrispondenti movimenti bancari registrati in entrata nel c/c dell’impresa, seppur carenti sotto alcuni profili. A fronte di tale produzione documentale, di per sé quasi del tutto aderente alle richieste formulate dalla Commissione, l’attivazione dell’ulteriore supplemento istruttorio preteso dalla ricorrente risultava conforme – oltre che alla astratta previsione di cui all’art. 13 del disciplinare – anche ai doveri di correttezza e buona fede che incombono sull’amministrazione.
Seppur riferita al confinante terreno dei concorsi pubblici, appare utile richiamare la seguente decisione del Consiglio di Stato (sez. V, 7975/2019): “La giurisprudenza, infatti, ha da tempo riconosciuto che quest’ultima norma ha introdotto una regola procedimentale a carattere generale – come tale valevole anche nei concorsi pubblici – che, in applicazione dei principi di buona fede e tutela dell’affidamento, consente ai soggetti coinvolti nell’esercizio del potere di regolarizzare od integrare la documentazione incompleta presentata. Nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di dette procedure che, in quanto dirette alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.”.
In conclusione, assorbita l’ulteriore doglianza, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, ed obbligo della commissione di gara di riaprire il procedimento selettivo facendo applicazione del punto 13, ultimo comma, del disciplinare».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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