Sull’applicazione del termine di diciotto (ora dodici) mesi di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/90, così come novellato dalla legge n. 124/2015, all’annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, nonché sulla deroga all’osservanza del termine ‘ragionevole’ prevista nel comma 2-bis del citato art. 21-nonies.

(Tar Calabria, Reggio Calabria, 3 maggio 2023, n. 398)

«[I]l Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e vada, pertanto, accolto, risultando meritevole di positiva delibazione la doglianza incentrata sulla violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/90 per l’inosservanza del termine di diciotto mesi (anzi ‘dodici’, a seguito delle modifiche operate con l’art. 63, co. 1, d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, dunque già in vigore all’atto dell’avvio del procedimento) prescritto per l’annullamento in autotutela dei “provvedimenti [amministrativi] di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
7.1. Detta disposizione stabilisce al primo comma, nel testo attualmente vigente, che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.
Nella fase di prima applicazione della disposizione, così come novellata dalla citata Legge n. 124/2015, l’interpretazione della giurisprudenza non è stata univoca.
Secondo un primo orientamento “ai fini dell’applicazione della regola del tempus regit actum (art. 11 delle preleggi), l’atto di autotutela dovrebbe considerarsi non un provvedimento autonomo bensì un atto rientrante nel procedimento aperto dall’atto di primo grado, con conseguente insensibilità del procedimento amministrativo alle norme giuridiche nel frattempo sopravvenute” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2017, n. 614).
Il limite temporale in discorso troverebbe, dunque, applicazione esclusivamente per gli annullamenti di provvedimenti illegittimi emanati nel vigore della novella del 2015 (in tal senso, da ultimo, TAR Lazio, Roma, I-bis, 2 luglio 2018, n. 7272 e Cons. St., sez. IV, 18 luglio 2018, n. 4374).
Nel solco di una diversa tesi interpretativa (la quale, a far data dalla decisione della V sezione del Consiglio di Stato, 19 gennaio 2017, n. 250, risulta maggioritaria) la formulazione della norma introdotta dalla L. n. 124/2015 trova, invece, applicazione con riferimento a tutti i provvedimenti di secondo grado emanati successivamente alla sua entrata vigore, indipendentemente, dunque, dalla data di emanazione del provvedimento oggetto di autotutela, ma il termine di 18 mesi decorre dalla data di entrata in vigore della disposizione novellata, cioè dal 28/8/2015.
A questo secondo orientamento il Collegio ha ritenuto già da tempo di aderire, nei termini espressi con le sentenze n. 789 del 30/12/2020 e n. 487 del 25/7/2019, alle cui motivazioni sul punto si rinvia (più di recente, cfr. sent. n. 17 del 5 gennaio 2022).
7.2. Ciò posto, i due titoli annullati con il provvedimento impugnato erano stati rilasciati alla società ricorrente nel 2007 e nel 2008; ne discende, conseguentemente, l’intempestività dell’esercizio del potere di autotutela da parte del Comune […], essendo decorso dal momento dell’entrata in vigore della legge un termine di gran lunga superiore a quello stabilito dalla norma e, in ogni caso, da considerarsi incontrovertibilmente ‘irragionevole’, avendo la ricorrente adeguatamente comprovato che il Comune si fosse avveduto dell’esistenza di taluni possibili profili di criticità relativamente alla costruzione del piano attico già in occasione degli accertamenti esperiti dal competente Settore nel 2011 e nel 2013, le cui risultanze venivano compendiate in due distinte relazioni interne alle quali, però, non faceva seguito alcun ulteriore approfondimento istruttorio né, tanto meno, l’avvio del procedimento per l’annullamento dei titoli edilizi rilasciati – in maniera asseritamente illegittima – alla società.
Né, nel caso di specie, per come pure rilevato dalla ricorrente, appaiono sussistere le condizioni, previste dal comma 2-bis del citato art. 21 nonies, in presenza delle quali l’Amministrazione può determinarsi per l’annullamento in autotutela del provvedimento anche dopo il decorso del termine anzidetto, non risultando, invero, nemmeno implicitamente prospettato nell’atto impugnato che il mancato tempestivo esercizio del potere sia venuto a dipendere da una falsa rappresentazione dei fatti da parte della società ricorrente o per effetto di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci.

[…]

Nella vicenda che occupa va, dunque, escluso qualsiasi comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione degli atti che qui rilevano, tale da indurre in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per la relativa emanazione, non essendovi, quindi, spazio per l’operatività della deroga all’osservanza del termine ‘ragionevole’ prevista nel citato co. 2-bis dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. St., sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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