Sull’applicabilità dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 anche ai procedimenti di sanatoria o di condono edilizio.

(Tar Campania, Salerno, sez. II, 2 febbraio 2023, n. 258)

«[L’]art. 10 bis così recita: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti”;
la ratio della norma è inequivoca, ovvero quella di garantire, in un’ottica deflattiva del contenzioso nonché di democraticità dell’azione amministrativa, la pienezza e l’effettività della partecipazione privata alla dinamica procedimentale, mediante l’apporto di contributi propulsivi e collaborativi;
com’è noto, infatti, l’introduzione nell’ordinamento, con la L. 2005 n. 15, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta anticipare l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’Amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all’accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale;
così inteso, l’istituto de quo assolve la finalità di far conoscere alle Amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell’istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell’interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso tra le parti;
le ricostruzioni giurisprudenziali sull’onere motivazionale, tipico di questa peculiare fattispecie, sono piuttosto inequivoche;
si assume, infatti, che l’Amministrazione, nel provvedimento negatorio, debba dar conto di aver esaminato le osservazioni presentate e di ritenerle inidonee a confutare le ragioni ostative esposte con il preavviso di diniego (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. III, 9/06/2020, n. 6259);
in linea di principio, si ritiene che un’applicazione corretta dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 7 agosto 1990 (applicabile, dato il suo carattere generale, anche ai procedimenti di sanatoria o di condono edilizio) esiga non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio procedimentale; solo il modus procedendi appena descritto, infatti, permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale (T.A.R. Salerno, sez. II, 11/10/2021, n. 2132);
ed invero, traslando le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie in esame, il Collegio ravvisa un’incontestabile violazione del dettato normativo cristallizzato nell’art. 10 bis, nei termini giurisprudenziali richiamati».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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