Appalti pubblici, Contratti pubblici, Lavori pubblici

Categorie superspecialistiche (SIOS) e qualificazione obbligatoria: l’operatore economico che sia privo della qualificazione per la categoria OS32 – se qualificato per la categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto – può eseguire in proprio le lavorazioni che non superino il 10% dell’importo totale dei lavori.

(Tar Lombardia, Milano, sez. I, 14 settembre 2022, n. 2005)

«Preliminarmente appare utile, ai fini della presente decisione, richiamare il quadro normativo di interesse riferito alla categoria OS32, per come risulta anche dagli atti processuali.
Il d.P.R. 207/2010, all’art. 109, comma 2, rinviava all’allegato A) del medesimo regolamento per l’individuazione delle categorie c.d. super specialistiche a qualificazione obbligatoria, tra cui era ricompresa la OS32. La detta disposizione regolamentare è stata tuttavia annullata in sede straordinaria, con d.P.R. in data 30 ottobre 2013, reso conforme su parere dell’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 26 giugno 2013, n. 3014. Per colmare il vuoto normativo così venutosi a determinare è stato emanato il decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015; convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), il cui art. 12, comma 2, lett. b), ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria. Sennonché tra queste non figura più la categoria OS32.
12. E’ quindi intervenuto il d.lgs. n. 50/2016 che – all’art. 89, comma 11- ha demandato al Ministero delle Infrastrutture la individuazione dell’elenco delle opere cosiddette SIOS, (strutture, impianti ed opere speciali) nonché dei requisiti di specializzazione richiesti ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione nelle predette categorie.
Infine, è stato adottato il d.m. n. 248/2016, relativo al “Regolamento recante individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, c.11, del decreto legislativo 18.4.2016, n. 50”, che ha confermato l’elenco delle categorie SIOS di cui all’art. 12, comma 1, del D.L. n. 47/2014, integrandolo con le categorie OS -B (barriere paramassi, fermaneve e simili) ed OS 32 (strutture in legno).
13. In considerazione del richiamato quadro normativo, secondo le argomentazioni della ricorrente, le lavorazioni riconducibili alle categorie super – specialistiche contemplate dall’art. 12 del d.l. n. 47/2014 così come integrato dal d.m. 248/2016 (ivi comprese le lavorazioni delle categorie OS32 e OS12-B) sono da considerarsi “a qualificazione obbligatoria”, fatta salva la possibilità per l’impresa di ricorrere all’avvalimento se il valore della SIOS non è superiore al 10% dell’importo complessivo dei lavori oggetto di gara, ovvero, al subappalto.
14. Preliminarmente il Collegio chiarisce che non intende discostarsi da quanto già affermato con l’ordinanza cautelare innanzi citata a mente della quale il ricorso proposto non pare assistito “ …. dal requisito del fumus boni iuris, considerato che, come ritenuto da C.S. n. 8096/2020, la categoria OS32, benché inclusa dal D.M. n. 248/2016 tra le lavorazioni c.d. “superspecialistiche”, non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria”, non avendo l’art. 12, c. 2, lett. b), del D.L. 28.3.2014, n. 47, che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria, richiamato la categoria OS32, potendo conseguentemente l’operatore economico privo di tale qualificazione eseguire comunque i lavori, se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto, come ha avuto luogo nel caso di specie”.
15. Per tale ragione anche l’operatore economico che sia privo della qualificazione per la categoria OS32 – se qualificato per la categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto – può eseguire in proprio le lavorazioni.
16. Si tratta, in effetti, della situazione in cui versa l’aggiudicataria, tenuto conto che è dato pacifico ed incontestato che l’aggiudicataria è in possesso dell’attestazione SOA nella categoria prevalente OG1 prevista dal bando per un importo che copre l’intero importo dei lavori oggetto dell’appalto.
17. Alla luce del quadro normativo si ricava che il R.T.I. controinteressato:
– non era tenuto ad essere qualificato per la categoria scorporabile OS32;
– nemmeno era tenuto a ricorrere al subappalto necessario, potendo eseguire direttamente le predette lavorazioni.
Infatti, va rilevato che affinché una categoria sia identificata come SIOS ai sensi del D.M. 248/2016 è necessario che ricorrano due condizioni:
– che sia prevista nell’elenco di cui all’art. 2 del DM 248/2016;
– che il suo valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori.
18. Nella gara in oggetto, la categoria OS32 non può considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo; sul punto va anche richiamato l’art. 89, comma 11, del d.l.gs. n. 50/2016: secondo il quale “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”.
19. A sostegno della interpretazione proposta va richiamato l’orientamento giurisprudenziale che si è formato a partire dal parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013 secondo cui “…il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (cfr. Cons. Stato, parere n. 3014 del 26 giugno 2013).
20. La giurisprudenza amministrativa ha, poi, di recente chiarito che la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. “superspecialistiche”, nei confronti delle quali l’avvalimento non è consentito, nondimeno non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria” e cioè quelle lavorazioni che «non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni», ai sensi dell’articolo 12, co. 2, lett. b) del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) tra le quali, però, non figura più la categoria OS32.
21. Ne segue che, seppur di natura super – specialistica (comunque al limite come classificazione, per l’appalto in questione, in ragione della tipologia delle attività offerte), i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria, per cui l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8096).
22. Alla luce del richiamato quadro normativo e giurisprudenziale, così confermandosi quanto già anticipato in sede cautelare, il Collegio non condivide la prospettazione di parte ricorrente, per come esplicitata nei due motivi di ricorsi che nella sostanza si sovrappongono. Infatti, non si condivide la prospettata lettura del d.m. 248/2016 secondo cui la categoria OS32, poiché ricompresa tra quelle specialistiche, per ciò solo sarebbe da considerare una categoria a qualificazione obbligatoria. Al contrario il Collegio ritiene, condividendo le argomentazioni della parte resistente, che l’operatore economico non potrà eseguire in proprio esclusivamente le lavorazioni individuate dalla legge come “a qualificazione obbligatoria” tra le quali, ai sensi del d.l. 47/2014, non rientra la OS32. Ne può attribuirsi al d.m. 248/2016 portata integrativa del d.l. 47/2014 in quanto tale decreto ministeriale è stato emanato in attuazione dell’art. 89 co. 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti solo ed esclusivamente per le opere super-specialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo. Su quest’ultimo punto, infatti, l’art. 89 co. 11 del Codice, nel secondo periodo, dispone che “È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo del totale dei lavori”.
23. La decisione assunta dal Collegio si pone in linea anche con il dettato della giurisprudenza formatasi all’esito del parere n. 3014/2013 volto a contemperare due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche solo in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari, situazione che non ricorre nella procedura in questione.
In merito alla necessità che le opere incluse nella categoria OS32 andassero subappaltate da parte dell’aggiudicataria, il Collegio richiama sul punto la sentenza del giudice di appello citata dalla stessa ricorrente secondo cui “….la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447).
24. Nella presente fattispecie, le opere di cui si controverte hanno un’incidenza minimale, pari a meno dell’1% del valore dei lavori, per come emerso dagli atti e non contestato dalla ricorrente. Nella gara in oggetto, quindi, la categoria OS32 che viene in evidenza non può considerarsi nemmeno attratta nell’ambito della categoria SIOS, in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo previsto dal menzionato art. 89, co. 11 cit.
25. In conclusione deve rilevarsi che le lavorazioni riconducibili alla categoria OS32, sebbene da considerare superspecialistiche (SIOS) in quanto incluse nel d.m.248/2016, non rientrano tra le categorie a qualificazione obbligatoria in quanto escluse dal d.l. 47/2014. Inoltre, nel caso in esame, in ragione del quantitativo dell’importo dei lavori, la categoria OS32 non può nemmeno essere inclusa tra le SIOS per cui non trova applicazione l’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016 che condiziona l’obbligo di subappaltare ed inserire le lavorazioni speciali all’interno della categoria delle cosiddette SIOS al superamento di una soglia minima di valore, superiore al 10% dell’importo totale dei lavori (che nel caso di specie non sussiste)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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