In caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 da parte della consorziata designata per l’esecuzione nell’ambito di un consorzio stabile facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, si applicano le previsioni di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48, sicché il rapporto può proseguire con altro operatore economico che sia costituito mandatario, oppure quest’ultimo è tenuto a eseguire le prestazioni direttamente o a mezzo degli altri mandanti.

(Tar Campania, Napoli, sez. I, 13 luglio 2022, n. 4731)

«[S]ono applicabili ai consorzi stabili le previsioni di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 (comma 19-bis) sicché, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80, il rapporto può proseguire con altro operatore economico che sia costituito mandatario (comma 17), oppure quest’ultimo è tenuto a eseguire le prestazioni direttamente o a mezzo degli altri mandanti (comma 18).
In ogni caso di sostituzione (con un nuovo mandatario o attraverso gli altri mandanti), occorre che il soggetto subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
Le disposizioni dei commi 17 e 18 sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter (a sua volta aggiunto dall’art. 32, co. 1, lett. h), del d.lgs. n. 56/2017) ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
4.2.2. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del 25/1/2022 n. 2 ha rimarcato l’“antinomia normativa” risultante dall’introduzione a mezzo della stessa fonte di norme tra loro incompatibili, “frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata” (p. 11.1).
Sulla scorta del percorso interpretativo delineato, esclusi gli altri rimedi per il caso di contrasto tra norme e applicando i principi costituzionali ed eurounitari, sul tema oggetto della pronuncia (perdita dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, in sede di gara) l’Adunanza Plenaria è pervenuta alla conclusione di ritenere necessaria, tra le norme antinomiche, “la applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea) e la non applicazione dell’altra, recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi”.
Si è quindi ritenuto (cfr. punto 12 della sentenza) che:
– “una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”;
– “si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.
Si aggiunge che: “Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici). Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato””.
È stato così formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
Conclusivamente, purché i requisiti di qualificazione del soggetto subentrante siano adeguati ai lavori o servizi o forniture, è ammessa la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, per l’ipotesi in cui essa attenga alla fase di gara (comma 19-ter)».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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