Appalti pubblici, Contratti pubblici, Contributo unificato, Corte di giustizia, Processo amministrativo

Contributo unificato: il Tar Trento – dopo aver ritenuto sussistente, in senso contrario ai (pochi) precedenti in materia, la giurisdizione amministrativa (invece che quella tributaria) sugli atti dei Segretari generali dei Tribunali amministrativi che classificano i ricorsi e ne individuano la tipologia per determinare l’importo del contributo – chiede alla Corte di Giustizia di chiarire se i principi fissati dalle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, e del Consiglio n. 89/665/CEE e n. 92/13/CEE, sul miglioramento e sull’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, ostino ad una normativa nazionale italiana, quale quella sul contributo unificato delineata dagli articoli 9, 13, commi 6-bis e 6-bis.1, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 e s.m.i., e dall’articolo 1, comma 27, della legge 24.12.2012, n. 228, che stabiliscono elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di procedure di aggiudicazione di contratti pubblici.

(Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, sez. unica, ord. 23 ottobre 2014, n. 366)

«Torna all’esame di questo Tribunale – cfr., ordinanza 29.1.2014, n. 23 – la questione della compatibilità della disciplina italiana sul contributo unificato per il processo amministrativo, di cui agli articoli 9, 13, commi 6-bis e 6-bis.1, e 14, comma 3 ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia), e all’articolo 1, comma 27, della legge 24.12.2012, n. 228, con la normativa e con i principi comunitari in materia di appalti pubblici e, più specificamente, di ricorsi avverso le procedure di aggiudicazione.
2.1. La questione pregiudiziale di giurisdizione sollevata dalle Amministrazioni intimate è stata già risolta dalla ricordata ordinanza di questo Tribunale n. 23/2014, nel senso contrario alla prospettazione difensiva dell’Amministrazione.
La stessa, al riguardo, insiste sul punto che il contributo unificato costituisce una prestazione tributaria, per cui le relative controversie spetterebbero alle commissioni tributarie, richiamando, in particolare, le sentenze della Corte di Cassazione, SS.UU., n. 9840, del 5.5.2011, e n. 5994, del 17.4.2012.
2.1.a. Osserva, anzitutto, il Collegio che quei precedenti sono inconferenti per la diversità di fattispecie, ivi trattandosi di opposizioni a cartelle esattoriali di pagamento emesse a seguito dell’iscrizione a ruolo del contributo unificato.
La Corte di Cassazione, richiamata la propria giurisprudenza e la sentenza della Corte Costituzionale 11.2.2005, n. 73, ha rilevato, infatti, che “le cartelle esattoriali” sono “atti di riscossione e non di esecuzione forzata” la cui impugnazione “spetta, quando le cartelle riguardino tributi, al giudice tributario”, in base alla previsione degli artt. 2, comma 1, e 19, comma 1, lett. d), del d.lgs. 31.12.1992, n. 546.
2.1.b. I precedenti invocati dall’Avvocatura, quindi, non vincolano questo giudice, perché se è vero che il contributo unificato ha natura di tributo (cfr., Corte Cost. n. 73/2005, cit.) è ugualmente vero che nella vicenda all’esame, l’atto impugnato non è una cartella di pagamento, bensì un provvedimento del Segretario generale di questo Tribunale che, ben prima di essere un sollecito di pagamento, è un vero e proprio provvedimento soggettivamente ed oggettivamente amministrativo, emanato nell’esercizio di discrezionalità tecnica strumentale alla qualificazione e alla determinazione del presupposto del tributo (controversia in materia speciale, e non ordinaria, di appalti).
In quanto provvedimento amministrativo esso è, dunque, sottoposto alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, della Costituzione italiana e dell’art. 7 del codice del processo amministrativo (c.p.a.).
Qui si tratta, in altri termini, di un contenzioso il cui petitum sostanziale è costituito dal frutto di un’operazione di classificazione di un ricorso per l’individuazione del presupposto impositivo: ossia si controverte di un’attività discrezionale “di classificazione” censurabile per i “vizi tipici previsti dalla L. n. 1034 del 1971, art. 2 e segg.”, esulante, come tale, dall’ambito della giurisdizione tributaria (cfr., Cass. Civ., SS.UU., 19.1.2010, n. 675).
2.2. Su questo punto, già con la menzionata ordinanza n. 23 del 2014 questo Tribunale ha specificato che nel procedimento determinativo dell’an e del quantum del contributo non v’è nulla né di automatico né di vincolato, come invece assume l’Avvocatura dello Stato.
Così, l’atto con cui il Segretario generale stabilisce l’importo del contributo per ciascuna controversia si traduce nell’esercizio di un potere determinativo-interpretativo di una normativa, tributaria sì, ma che lascia ampi spazi di discrezionalità all’Amministrazione giudiziaria, “interprete della direttiva del legislatore e portatrice, attraverso la predetta opera intermediatrice, di un frammento normativo che vale a completare il precetto legislativo”.
2.2.a. Difatti, le disposizioni sul contributo unificato hanno avuto, e hanno tuttora, bisogno del supporto dell’azione amministrativa, che in concreto si è manifestata nella forma di direttive emanate dal Segretario Generale della Giustizia Amministrativa con circolare 18 ottobre 2011 (e successive modifiche), espressiva di tipica discrezionalità tecnica, laddove si tratta di fare uso delle regole tipiche e speciali del processo amministrativo.
Non si tratta, infatti, di semplici “istruzioni”, meramente illustrative ed esplicative delle modalità per dare corso a chiare ed esaustive previsioni legali, ma di vere e proprie prescrizioni che completano il disegno del legislatore, adattandolo all’estrema varietà delle ipotesi e degli istituti processuali amministrativi, che soltanto l’Amministrazione che gestisce la poliedricità del contenzioso è in grado di prevedere, individuare, apprezzare e valutare.
2.2.b. Valga, ad esempio, quanto viene stabilito dalla predetta circolare in tema di motivi aggiunti, relativamente ai casi in cui essi danno luogo al versamento del contributo unificato.
Orbene, se l’art. 13 del D.P.R. n. 115/2002 dispone che “i motivi aggiunti … introducono domande nuove”, la predetta circolare incrementa di molto la portata sintetica della norma, fissando criteri non vincolativamente discendenti dalla legge ma discrezionalmente determinati dall’Amministrazione. Essa infatti:
a) stabilisce che la definizione di “ricorso” (quindi anche per motivi aggiunti) di cui all’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 115/2002, è intesa ad allargare la base imponibile, ricomprendendo quegli atti processuali – autonomi rispetto a quello introduttivo del giudizio – che comportano un sostanziale ampliamento del thema decidendum: o con l’impugnazione di provvedimenti diversi da quelli già censurati col ricorso introduttivo, o con l’impugnazione di questi ultimi (o di atti ad essi strettamente connessi) ad opera del controinteressato con ricorso incidentale; o con l’introduzione di azioni di accertamento o di condanna;
b) dispone che se il ricorso introduttivo contiene una “pluralità di domande” (di annullamento, costitutive, di condanna, ecc.) è dovuto, comunque, un unico contributo unificato; diversamente, se la pluralità di domande è il frutto di un “ampliamento successivo”, operato con motivi aggiunti, ciò comporta un ulteriore versamento;
c) prescrive, inoltre, che il contributo non è dovuto qualora, con i motivi aggiunti, venga impugnato (naturalmente nei termini) il provvedimento originario ma per vizi diversi da quelli fatti valere con il ricorso originario; in quest’ultimo caso, per il vero (aggiunge il Collegio), più che di “motivi aggiunti” si dovrebbe parlare di “motivi aggiuntivi”, ovvero di “motivi ulteriori”, consentendosi così al ricorrente, nel rispetto del termine di decadenza, di recuperare doglianze dimenticate o passate inizialmente inosservate (cfr., C.d.S., sez. V, 3.6.2002, n. 3067; T.R.G.A. Trento, 9.2.2010, n. 50).
2.3. La circolare in esame ha dunque impartito precise indicazioni prescrittive per risolvere, sul piano qualificatorio del presupposto del tributo, fattispecie incerte ricavate dalla prassi giurisprudenziale e non rinvenienti soluzioni direttamente nella norma: così, ancora, sono stati esplicitati criteri per riconoscere i veri motivi aggiunti, cioè attraverso concorrenti requisiti formali quali l’impugnazione di un atto nuovo, ovvero la richiesta di accertamento di un rapporto, ovvero un’azione di condanna formulata per la prima volta in giudizio; l’intestazione dell’atto processuale; la notifica alle controparti, ecc.
Al contempo, tuttavia, la circolare inibisce ai singoli uffici giudiziari qualunque valutazione o indagine in merito all’effettiva lesività dell’atto oggetto dei motivi aggiunti (si menziona, ad esempio, l’impugnazione di atti infraprocedimentali, quali un verbale di gara pubblica), trattandosi di una valutazione che spetta in via esclusiva al giudice.
2.4. In base all’esempio tratto dalla moltitudine delle fattispecie enucleate con la predetta circolare – la quale, invero, consta di ben 29 pagine, non giustificabili per una normativa tributaria asseritamente auto applicativa e automaticamente vincolante – non è chi non veda come tali istruzioni rappresentino un atto di creazione interpretativa di fattispecie variegate e complesse che va ben al di là delle indicazioni di legge, manifestando la volontà di assumere scelte valutative discrezionali sulla configurazione e sulla determinazione del presupposto impositivo.
2.5. A sua volta, e per conseguenza, anche l’atto del Segretario generale del Tribunale – quale quello impugnato in questa sede – ha natura discrezionale, nei pur non ampi spazi lasciati liberi dall’anzidetta circolare.
Difatti, è al titolare di ogni singolo Ufficio giudiziario che spetta procedere, caso per caso, alla qualificazione della materia del ricorso, onde collocarla nelle varie tipologie contenziose, in relazione alle quali viene articolata la misura del contributo. È sempre il Titolare dell’ufficio giudiziario che deve individuare il presupposto d’imposta distinguendo quali tra i motivi aggiunti, ovvero aggiuntivi, danno, o meno, luogo al versamento del contributo.
Ne consegue che l’atto del Segretario generale del Tribunale, nella duplice funzione di esecuzione di atto amministrativo a carattere normativo e di determinazione, anch’essa attuativa, del dettato normativo, assume la natura di un vero e proprio provvedimento amministrativo.
2.6. Non ignora, certo, il Collegio che la (invero scarna) giurisprudenza amministrativa di primo grado è di segno contrario (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 24.9.2014, n. 5021; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III; 19.7.2013, n. 1927).
Tuttavia, questo Collegio non ritiene di seguire quella strada (troppo) scontata e ribadisce che gli spazi interpretativi discrezionali consentiti sia dalla legge (e colmati dalla circolare del 18 ottobre 2011) sia dalla stessa circolare, e colmati dai provvedimenti dei Segretari generali dei Tribunali, non siano affatto di natura automatica e vincolata: ne è prova, come già rilevato, il concetto giuridico indeterminato di “motivi aggiunti”.
2.7. D’altra parte, la giurisprudenza ha radicato la giurisdizione del giudice amministrativo in ipotesi di apparente giurisdizione tributaria, che riecheggiano quella in esame.
Basta ricordare:
a) le controversie che hanno ad oggetto l’atto amministrativo generale di determinazione delle aliquote differenziate (come, per il vero, sono anche le misure del contributo unificato) dell’ex imposta comunale sugli immobili (ICI): esse esulano dalla giurisdizione delle commissioni tributarie (che non si estende agli atti amministrativi generali, seppur di valenza tributaria) ma spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr., Cass. Civ., SS.UU., 25.1.2007, n. 1616; id., 19.1.2010, n. 675);
b) le controversie che hanno ad oggetto l’atto comunale che stabilisce la corresponsione di tributi per il rilascio del contrassegno automobilistica per l’accesso ai centri storici, nelle quali l’atto impugnato non si risolve in una mera prestazione patrimoniale imposta ma stabilisce varie regole procedurali (cfr., C.d.S., sez. V, 1.3.2000, n. 1075);
c) in generale, le controversie riguardanti l’impugnativa di atti di carattere generale recanti le determinazioni regolamentari e tariffarie, presupposte all’imposizione dei tributi, come nel caso della TARSU (cfr., Cass.Civ., SS.UU., 1.3.2002, n. 3030.
2.8. Come, pertanto, sussiste la giurisdizione amministrativa sui provvedimenti e sugli atti amministrativi posti in essere da Pubbliche amministrazioni, compresi quelli di valutazione e di classamento di beni in vista della loro sottoposizione ad un regime impositivo, uguale discorso vale anche per gli atti dei Segretari generali dei Tribunali amministrativi che classificano i ricorsi e ne individuano la tipologia per determinare l’importo del contributo.
Conducono a tale conclusione anche i più volte ribaditi (dal Giudice della giurisdizione), principi di effettività, concentrazione e semplificazione della tutela, unitamente al principio di prevalenza, oltre all’evoluzione normativa favorevole all’omogeneizzazione della giurisdizione allorché si tratti di fatti collegati in un complesso ma unitario ed inscindibile rapporto (cfr., Cass. Civ., SS.UU., 27.5.2009, n. 12252).
2.9. Alle esposte considerazioni ve n’è da aggiungere un’altra, tratta dall’insegnamento della Corte Costituzionale in merito alla giustificazione del permanere di giurisdizioni speciali, di cui purtroppo (per il cittadino) abbonda il nostro – davvero singolare (rispetto alle altre realtà europee) – ordinamento.
Si è osservato, al riguardo, che l’ordinamento italiano riconosce l’esistenza di una pluralità di tipologie giurisdizionali solo per assicurare, sulla base di distinte competenze tecniche e capacità professionali, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia e non perché sia compromessa o complicata la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta (cfr., Corte cost., ord. 19.3.2010, n. 110). La pluralità delle giurisdizioni, in altri termini, dovrebbe essere funzionale all’unicità del principio di miglior tutela – sotto il profilo della maggiore specificità professionale dell’organo giudicante – del cittadino.
Se, quindi, la giustificazione del mantenimento di una giurisdizione speciale, come quella delle commissioni tributarie, si fonda sulla specialità delle rispettive competenze tecniche, ne deriva che, anzitutto, l’area ad esse riservata è di stretta e rigorosa interpretazione: ogni eventuale ampliamento della giurisdizione tributaria – attraverso qualificazioni formali eccentriche rispetto alla sostanza, ovvero attraverso una lettura aprioristica e superficiale dell’art. 2 del d.lgs. n. 546 del 1992 – si risolverebbe nella istituzione occulta di un giudice speciale, vietata dal secondo comma dell’art. 102 Cost. (cfr., Corte cost., 11.2.2010, n. 39; 14.5.2008, n. 130).
In secondo luogo, la natura tributaria della prestazione imposta non radica sempre e comunque la giurisdizione delle commissioni tributarie quando il procedimento di individuazione dei presupposti del tributo necessiti – come nella specie – dell’intervento discrezionale dell’azione amministrativa, rispetto alla quale la “specialità” tecnico-professionale del giudice tributario non ha valida ragione di esistere, scattando quella dell’assai più “attrezzato” giudice naturale preposto alla tutela degli interessi legittimi contro il potere discrezionale dell’Amministrazione (art. 103 Cost.).
2.10. La giurisdizione, in conclusione, spetta a questo giudice.
3.1. Prima di passare all’esame del merito, appare necessaria la preliminare esposizione del quadro normativo di riferimento.
L’art. 13, comma 1, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115, ha introdotto un nuovo regime di tassazione degli atti giudiziari, costituito da un “contributo unificato” fissato in proporzione al valore della controversia. Il sistema previgente (assai più semplice) era basato sul pagamento di una marca da bollo (di euro 14,62) ogni quattro pagine di atto processuale (corrispondenti al c.d. foglio protocollo), da versare anticipatamente al momento dell’iscrizione a ruolo, e di minimi diritti di segreteria.
3.2. Con l’inserimento del comma 6-bis al citato art. 13, operato dall’art. 21 del d.l. 4.7.2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani), convertito nella l. 4.8.2006, n. 248, e integrato dall’art. 1, comma 1307, della l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), il contributo unificato per i processi amministrativi, diversamente da quanto previsto per i processi civili, è stato svincolato dal valore della controversia. Il Legislatore, infatti, ha introdotto il differente criterio della materia; in seguito, ha ulteriormente distinto l’entità del contributo unificato differenziando le materie.
Ordinariamente, il contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato è dovuto nell’importo di euro 650.
Da osservare è che il medesimo importo è stato esteso anche al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il quale, per secolare tradizione, era gratuito e senza oneri di avvocato (salvo il pagamento dell’imposta di bollo) e che ora, per evidenti ragioni di cassa, sconta anch’esso il pagamento del contributo: con ciò elidendosi una delle ragioni di sopravvivenza dell’istituto.
3.3. Per materie particolari sono fissati importi diversi. Più precisamente:
a) euro 300 per i ricorsi previsti dagli articoli 116 e 117 del c.p.a., di cui al d.lgs. 2.7.2010, n. 104 (diritto d’accesso ai documenti e silenzio dell’amministrazione), per quelli aventi ad oggetto il diritto di cittadinanza, di residenza, di soggiorno e di ingresso nel territorio dello Stato, nonché per i ricorsi di esecuzione della sentenza o di ottemperanza del giudicato;
b) euro 325 (metà di quello ordinario) per i rapporti di pubblico impiego;
c) euro 1.800 per i ricorsi con il rito abbreviato previsto dal libro IV, titolo V, del c.p.a. (si tratta di numerose materie, tra cui le espropriazioni, le procedure di privatizzazione, i provvedimenti di scioglimenti degli enti locali, le ordinanze emergenziali di protezione civile), nonché da altre disposizioni che richiamano il citato rito.
3.4. Nel settore – qui in rilievo – delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, infine, il contributo dovuto è stato aumentato fino ad euro 2.000: quasi il quadruplo di quanto dovuto per i contenziosi ordinari e oltre il sestuplo per quelli “agevolati”.
Successivamente, con l’art. 15 del d.lgs. 20.3.2010, n. 53, è stato disposto che il contributo unificato è dovuto non solo all’atto dell’iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo del giudizio, ma anche – come già ampiamente ricordato – in caso di ulteriore deposito di “ricorso incidentale” e di “motivi aggiunti che introducono domande nuove”.
In seguito, l’art. 37, comma 6, del d.l. 6.7.2011, n. 98, convertito in l. 15.7.2011, n. 111, ha ulteriormente incrementato il contributo unificato per il contenzioso amministrativo, aumentandolo per la materia degli appalti fino ad euro 4.000.
Infine, con la riedizione dell’art. 37, comma 6, lett. s), del d.l. n. 98 del 2011, come modificato dall’art. 1, comma 25, lett. a), nn. 1), 2) e 3), della l. 228/2012, a decorrere dal 1° gennaio 2013 il contributo in materia di appalti è articolato nel modo seguente:
– euro 2.000 quando il valore dell’appalto è pari o inferiore a euro 200 mila;
– euro 4.000 per le controversie di valore compreso tra 200 mila e 1.000.000 euro;
– euro 6.000 per quelle di valore superiore.
3.5. Gli importi anzidetti aumentano, poi, del 50 per cento per la fase d’appello, ai sensi del combinato disposto del comma 27 dell’art. 1 della l. 228/2012 e del comma 1-bis dell’art. 13 del D.P.R. 115/2002). Per appellare bisogna quindi pagare, sempre in materia di appalti pubblici, rispettivamente euro 3.000, 6.000 e 9.000.
3.6. Quanto alla regola per commisurare il “valore” di ogni singola controversia riguardante procedure pubbliche di affidamento, essa è stata dettata dall’art. 14, comma 3-ter, del D.P.R. 115/2002, con la previsione che “nel processo amministrativo per valore della lite … si intende l’importo posto a base d’asta”.
3.7. Ad aggravare la già pesante situazione sopra descritta vi sono poi disposizioni pervase da intenti incontrovertibilmente sanzionatori.
Anzitutto, l’art. 2, comma 35-bis, lett. e), del d.l. 13.8.2011, n. 138, conv. in l. 14.9.2011, n. 148, che ha introdotto nell’art. 13 in esame il comma 6-bis.1, il quale stabilisce che “gli importi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 6-bis sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, … ovvero qualora la parte ometta di indicare il codice fiscale nel ricorso”.
Ora, in disparte ogni valutazione di merito in ordine all’essenzialità o meno di tali adempimenti, resta il dato obiettivo che con l’applicazione di tale aumento si aggiunge l’ulteriore iniquità di riversare sul ricorrente negligenze ed omissioni a lui non direttamente imputabili.
3.8. Una seconda disposizione sanzionatoria è stata introdotta per le sole procedure di evidenza pubblica: l’omessa dichiarazione nel ricorso del valore della base d’asta della procedura di causa – peraltro agevolmente ricavabile dagli atti del procedimento amministrativo – comporta, in ogni caso, l’applicazione del contributo unificato pari alla misura massima di euro 6.000 (comma 6-bis, lett. d, dell’art. 13).
3.9. Con l’intervento legislativo di cui alla già citata l. n. 228 del 2012 è stato poi aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 in esame, prevedendo una sanzione aggiuntiva: “quando l’impugnazione,anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile”;in tal caso “la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis”; con la precisazione che “il giudice dà atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso”.
Ora, a prescindere dal problema dell’applicazione o meno della riportata disposizione ai giudizi innanzi al giudice amministrativo (ai quali, secondo le disposizioni dell’impugnata circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa, non è applicabile), la stessa, che sanziona in modo indifferenziato i ricorsi non accolti, è indubbiamente rivelatrice di un intento quasi intimidatorio a non insistere nell’azione giurisdizionale intrapresa, a non disturbare oltre il giudice: come tale, sintomo ulteriore di un intento legislativo sviato e della complessiva irrazionalità ed iniquità dell’intera disciplina.
Così,la giustizia, come rilevato da più attenta dottrina, appare un lusso per gli abbienti e per i più temerari.
4.1.a. Né rileva che il previo pagamento del contributo unificato non sia condizione né di ammissibilità né di procedibilità del ricorso e che, ove la domanda sia accolta, la parte soccombente sia, normalmente, tenuta alla rifusione anche del contributo stesso.
L’esborso anticipato di cifre così elevate, infatti, è, in molti casi, comunque superiore all’utile d’impresa ricavabile dall’eventuale aggiudicazione, come calcolato, negli orientamenti giurisprudenziali, dapprima facendo applicazione, in via analogica, del disposto di cui all’art. 345 della l. 20.3.1865, n. 2248 (dieci per cento dell’importo a base d’asta: cfr., C.d.S., sez. V, 5.4.2005, n. 1563; sez. V, 30.7.2008, n. 3806) e, poi, in base alla prova della percentuale di guadagno effettivo conseguibile in caso di aggiudicazione (cfr., C.d.S., sez. IV, 31.1.2012, n. 482; sez. V, 8.11.2012, n. 5686; sez. III, 25.6.2013, n. 3437; 9.12.2013, n. 5884; sez. V, 8.4.2014, n. 1668; cfr. anche Corte di Giustizia, Sez. III, 30 settembre 2010, n. C-314/09). Sempre con riferimento al rapporto tra contributo ed utile d’impresa, è da ricordare che recenti studi economico-giuridici hanno inteso dimostrare, statisticamente, che da una commessa pubblica un’impresa può ricavare mediamente intorno al sette/otto per cento del valore complessivo dell’appalto.
In definitiva, il contributo unificato, soprattutto per le procedure di aggiudicazione a base d’asta di non elevatissimo importo, può facilmente essere superiore all’utile.
4.1.b. È perciò evidente come tale imposizione anticipata (seppur, eventualmente, rimborsabile) possa comunque comportare comprensibili esitazioni o, addirittura, la rinuncia pregiudiziale, da parte dell’interessato, alla scelta di proporre ricorso giurisdizionale.
4.1.c. Ma non basta.
L’entità dell’esborso, anche per impugnare con motivi aggiunti atti successivi a quello originariamente gravato, può generare atteggiamenti professionali di autorinuncia, da parte del difensore, a tutti gli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio. In tal modo, si va ad incidere sotto ulteriore profilo sul diritto di difesa, attraverso la lesione dell’altro fondamentale principio di libertà di scelta delle strategie processuali ad opera del difensore.
4.2. Si aggiunga, poi, che assai spesso il ricorrente non fa valere in via immediata l’interesse all’ipotetico utile d’impresa ma, ancora prima, quello a partecipare alla procedura comparativa impugnando (e pagando l’elevato contributo) i provvedimenti di non ammissione o estromissione dalla gara, nei quali l’impresa ricorrente chiede unicamente il riconoscimento del “diritto” di partecipazione.
In siffatte ipotesi si accresce, evidentemente, il menzionato effetto deterrente.
4.3. A mitigare l’intollerabile iniquità del meccanismo impositivo qui considerato, non può certo valere – come già anticipato – la previsione della sua rimborsabilità in caso di vittoria.
Il ricorrente, infatti – dovendo comunque anticipare il pagamento del contributo unificato, salvo il successivo ed eventuale rimborso – si trova sostanzialmente esposto al meccanismo del c.d. solve et repete, già stigmatizzato e dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale, in quanto recante un impedimento al diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, in contrasto con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, nonché a causa della disparità di trattamento fra contribuente in grado di pagare immediatamente e contribuente non particolarmente abbiente (cfr., C. Cost. sentenze 31.3.1961, n. 21; 30.12.1961, n. 79; 6.12.2002, n. 522; 8.4.2004, n. 114).
5. Ad ulteriore supporto dell’assoluta iniquità della scelta del Legislatore italiano quanto all’entità del contributo unificato per i giudizi amministrativi, va osservato che tale imposizione discrimina coloro che si rivolgono al giudice amministrativo rispetto a coloro che invocano la tutela del giudice civile o del giudice tributario; per questi, infatti, la tassazione è di gran lunga meno onerosa.
Al riguardo, basti considerare che:
a) per i processi di valore superiore a euro 520.000 il contributo dovuto è pari a euro 1.686 (importo da ultimo modificato dall’art. 53, comma 1, lett. g), del d.l. 24.6.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.8.2014, n. 114);
b) per una controversia di valore elevatissimo il contributo massimo – avanti alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale di cui al d.lgs. 168/2003 – è di euro 3.372,99;
c) innanzi alle commissioni tributarie è previsto un contributo massimo di euro 1.500 per le cause di valore superiore a euro 200.000.
6.1. Che la misura del contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali italiani e al Consiglio di Stato sia oltremodo eccessiva e penalizzante è ulteriormente comprovato dall’esame comparativo con Paesi europei a noi più vicini, dal quale emerge con evidenza un’assoluta disarmonia.
La Francia, ove fino allo scorso anno occorreva allegare una marca da poche decine di euro, ha soppresso, con decorrenza 1.1.2014, anche quel modesto onere al fine di favorire l’accessibilità al servizio giustizia da parte del maggior numero di cittadini; la Spagna e la Germania non prevedono ad oggi alcun “prezzo” elevato per l’accesso alla giustizia.
Anche negli ordinamenti in cui vige un sistema di tassazione che riecheggia quello italiano, il costo per ricorrere nella materia dei contratti pubblici è assai più contenuto: nella vicina Austria la tassazione non supera i 1.660 euro in caso di appalti di servizi e di forniture, e i 5.188 euro per le grandi opere, senza ulteriori ed imprevedibili incrementi per motivi aggiunti, ricorsi incidentali e altro: valori, dunque, onnicomprensivi, che, seppur non irrisori, rispettano comunque il principio della prevedibilità e fissità delle spese da sostenere per adire il giudice.
6.2. Certo, non ignora il Collegio come nemmeno la giurisprudenza della Corte EDU ravvisi un ostacolo pregiudiziale all’accesso alla giustizia nel fatto che esista un regime di tassazione per adire il giudice (cfr., da ultimo, sentenza 20.2.2014, case of Shishkov v. Russia, application no. 26746/05). La stessa Corte di Strasburgo, tuttavia, ha anche statuito che l’imposizione di un tributo di importo elevato per l’accesso alla giustizia può avere, in determinate circostanze, effetti limitativi rispetto all’accessibilità al servizio della giustizia (cfr., sentenza 12.7.2007, case of Stankov v. Bulgaria, application no. 68490/01).
7. Dall’esame dell’“alluvionale” (come definita da parte ricorrente) disciplina legislativa e amministrativa che precede, emerge un quadro assai frastagliato, spesso né logico né coerente, nella determinazione e nella diversificazione degli importi del contributo unificato, dal quale, in ogni caso, spicca l’evidente, sproporzionata tassazione che penalizza pesantemente e discriminantemente i ricorsi davanti al giudice amministrativo italiano, soprattutto nella materia dei contratti pubblici, senza alcuna plausibile ragione, tanto meno ricavabile dalla natura “corrispettiva” del tributo in questione.
Non può, infatti,ragionevolmente sostenersi, in linea generale, che nella materia dei contratti pubblici sia richiesto all’apparato amministrativo-giudiziario un investimento materiale e professionale maggiore di quello richiesto, ad esempio, per le cause in materia di concorsi per l’assunzione nel pubblico impiego.
8.1. Ne consegue che, a parere del Collegio, tale impianto normativo presenta evidenti problemi di conformità ai parametri e ai principi dell’ordinamento comunitario, ancor prima che di conformità ai precetti costituzionali italiani.
A tale riguardo, difatti, si deve rammentare che la direttiva ricorsi 21.12.1989, n. 89/665/CEE, all’art. 1 (“Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso”), fissa i fondamentali principi di efficacia, celerità, non discriminazione ed accessibilità, che nell’ordinamento interno possono condensarsi nelle fortunate formule (più volte ribadite anche da uno dei grandi Presidenti del Consiglio di Stato nelle relazioni di apertura dell’anno giudiziario) dell’effettività e satisfattività della tutela.
La citata direttiva europea, infatti, stabilisce che gli Stati membri:
– “adottano i provvedimenti necessari per garantire che … le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile”;
– “garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto”;
– “provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso … a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.
8.2. Dunque, i costi di accesso alla giustizia costituiscono una specie dell’ampio genere costituito dalle “procedure di ricorso” destinate alla salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione; anch’essi, pertanto, devono non contenere “l’effetto utile” della menzionata direttiva n. 89/665 ma, all’opposto, dare attuazione al principio di effettività della tutela giurisdizionale del quale la stessa direttiva è espressione, principio ora codificato anche nell’art. 1 del codice del processo amministrativo.
Su questo punto deve essere richiamata la costante e granitica giurisprudenza della Corte di Giustizia in forza della quale “il principio di tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale di diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali … e che è stato ribadito anche all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali”.
A tale riguardo, è stato anche precisato che la “normativa nazionale non deve ledere il diritto ad una effettiva tutela giurisdizionale”, e che è “compito dei giudici nazionali, secondo il principio di collaborazione enunciato dall’art. 10 CE, garantire la tutela giurisdizionale dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario”.
Ne consegue che “le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività)” (cfr., Corte di Giustizia, Sezione Grande, 13.3.2007, n. 432; Sez. III, 27.6.2013, n. 93/12).
9. Alla luce di detti principi, ritiene il Collegio che l’eccessiva somma da versare, non solo all’atto dell’introduzione del ricorso amministrativo principale ma anche in caso di motivi aggiunti o di ricorso incidentale, nonché nella successiva, eventuale, fase di appello, incida in modo decisivo e intollerabile:
a) sul diritto di agire in giudizio e sulla libertà di scelta di ricorrere al giudice amministrativo da parte di tutti gli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici;
b) sul diritto di agire in giudizio soprattutto delle piccole imprese che partecipano a procedure ad evidenza pubblica, favorendo, all’opposto, i grandi operatori economici che possono agevolmente sostenere l’esborso preventivo delle ingenti somme necessarie per l’instaurazione del contenzioso;
c) sul principio di non discriminazione, soprattutto tra piccole imprese che partecipano prevalentemente a procedure ad evidenza pubblica indette da stazioni appaltanti italiane, e grandi imprese che possono competere anche in altri Paesi europei;
d) sul principio di non discriminazione in danno delle imprese straniere, scoraggiate a partecipare a procedure concorsuali in Italia a causa degli ingentissimi costi (sconosciuti in altri ordinamenti) richiesti per l’accesso alla giustizia, provocando, in tal modo, un effetto protezionistico che non appare conciliabile con l’impianto normativo europeo;
e) sul principio di difesa e sulle relative strategie processuali dei difensori;
f) più in generale, sulla pienezza ed effettività del controllo giurisdizionale sugli atti della Pubblica amministrazione, e sull’osservanza dello stesso principio costituzionale di buon andamento, al quale si ricollega, inscindibilmente, il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva e non solo apparente: artt. 24 e 113 Cost., art. 1 codice del processo amministrativo, art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, artt. 6 e 13 Convenzione CEDU; Corte di Giustizia, Grande Sezione, 18.7.2013, n. 584, Sez. III, 27.6.2013, n. 93; Consiglio di Stato, Ad.Pl., 15.1.2013, n. 2; C.d.S., sez. V, 9.9.2013, n. 4474; C.d.S., sez. V, 15.7.2013, n. 3801.
10. Tutto ciò chiarito, proprio a causa della sproporzionata misura del contributo e degli effetti irrazionalmente distorsivi sulla concorrenza e sull’effettività della tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo in materia di contratti pubblici, il Collegio dubita che la riportata normativa italiana sul contributo unificato, così come smisuratamente ed illogicamente quantificato, sia conforme o compatibile alle direttive dell’Unione europea 21.12.1989, n. 89/665/CEE, e 11.12.2007, n. 2007/66/CE (di modifica delle direttive n. 89/665/CEE e n. 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), che impongono agli Stati membri di “garantire che … le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile”, nonché di “rendere accessibili le procedure di ricorso … a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.
11.1. La questione è rilevante nel caso concreto, trattandosi, come esposto in fatto, dell’impugnazione della richiesta di pagamento dell’importo di euro 2.000, stabilito dalla legge italiana per il valore della causa relativa all’affidamento di un servizio di assistenza legale di interesse degli avvocati ricorrenti, anziché dell’importo di euro 650, previsto dalla stessa legge, in linea generale, per i ricorsi innanzi al giudice amministrativo diversi dalla materia degli appalti.
11.2. La questione presenta anche un evidente interesse transfrontaliero, atteso che tra i “considerando” delle citate direttive è prescritta “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria” attraverso “mezzi di ricorso efficaci”, nonché “l’aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione”, con il dichiarato obiettivo finale di “non dissuadere le imprese comunitarie dal concorrere nello Stato dell’autorità aggiudicatrice interessata”.
12.1. Come detto, l’ingente ammontare del contributo unificato influisce non solo sulla decisione iniziale di un’impresa di adire la giustizia amministrativa, ma comporta anche l’impossibilità di prevedere, ex ante, l’ammontare complessivo della somma da versare all’erario. Infatti, la cifra inizialmente dovuta potrebbe moltiplicarsi e lieviare imprevedibilmente, in base all’emergere di nuove istanze difensive connesse al sopravvenire o alla scoperta di nuovi provvedimenti lesivi e dunque da impugnare, nonché per l’esigenza di appellare la pronuncia di primo grado.
12.2. La disciplina in esame lede dunque il diritto di difesa e il principio dell’accessibilità alle procedure di ricorso sotto l’ulteriore e distinto profilo dell’imprevedibilità e dell’aleatorietà delle spese da sostenere per adire il giudice.
12.3. Su questo specifico punto la Corte di Giustizia si è pronunciata con riferimento alla spese per i ricorsi in materia ambientale, più volte censurandone l’eccessiva onerosità, da valutare tenendo conto della situazione economica del ricorrente nonché dell’analisi oggettiva dell’importo delle spese (cfr., Corte di Giustizia, Sez. IV, 11.4.2013, n. 260/11). Più di recente, con la sentenza della Sez. II, 13.2.2014, n. 530/11 (Commissione europea contro Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord in ordine all’errata trasposizione della Convenzione di Aarhus sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale), la Corte di Giustizia ha precisato che l’importo delle spese di giustizia deve essere “ragionevole” e che esse devono, “nel loro complesso, essere non onerose”, stabilendo altresì che il requisito del costo non eccessivamente oneroso si valuta “tenendo conto tanto dell’interesse della persona che desidera difendere i propri diritti quanto dell’interesse generale connesso alla tutela”. Di conseguenza, è stata censurata la “non ragionevole prevedibilità … dell’importo del costo del procedimento giurisdizionale proposto”, stabilendosi che la “prevedibilità” appare “necessaria dal momento che i procedimenti giurisdizionali nel Regno Unito comportano, come riconosciuto da tale Stato membro, onorari di avvocati elevati” (cfr., par. 58).
Tali principi, sebbene pronunciati nella delicatissima materia dell’accesso alle informazioni ambientali, assumono, a parere di questo Collegio, portata generale, perché espressivi dei menzionati principi fondamentali dell’ordinamento comunitario. Essi, dunque, sono direttamente riferibili anche alla speciale materia della contrattualistica pubblica, caratterizzata dalle ricordate finalità di effettività, accessibilità, concorrenza e non discriminazione a tutela dei soggetti economici che si ritengono lesi dall’attività di un Organismo pubblico.
12.4. In definitiva, il principio di efficacia dei mezzi di ricorso predicato dalle ricordate direttive presuppone che i costi di accesso alla giustizia abbiano due caratteristiche indefettibili: che siano sostenibili e che siano proporzionati al vantaggio che il ricorrente si propone di conseguire a seguito della vertenza giudiziaria.
Ritiene questo Collegio che nessuna delle due caratteristiche possa essere attribuita al contributo unificato come disciplinato dalla citata legislazione italiana per i ricorsi innanzi al giudice amministrativo, soprattutto per gli appalti di valore più contenuto.
13.1. Da altro punto di vista, l’aumento continuo e progressivo del contributo unificato, via via attuato negli ultimi anni con gli interventi normativi sopra citati, sembra in palese contrasto anche con i già ricordati principi comunitari di proporzionalità e di divieto di discriminazione, nonché, soprattutto, con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è centrale nella logica delle stesse direttive ricorsi e che costituisce un principio generale non solo dell’ordinamento interno ma anche del diritto dell’Unione (cfr., ex multis, Corte Giustizia 13.3.2007, n. 432/05, e la giurisprudenza ivi citata).
Invero, l’imposizione di un’elevata tassazione, come condizione per poter tutelare le proprie ragioni in giudizio, significa discriminare coloro che non hanno adeguati mezzi economici per farle valere, nonché scoraggiare o impedire la tutela di interessi economici non sufficientemente robusti, rispetto all’entità della somma da sborsare a titolo di contributo unificato.
13.2. Sotto ulteriore profilo, la normativa interna sul contributo unificato comporta, ad avviso del Collegio, altresì la violazione del principio di proporzionalità, che, com’è noto, costituisce parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante per il cittadino, in modo che gli inconvenienti causati da quelle stesse misure non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere. Tale principio – entrato nella storia del diritto amministrativo con il brocardo proveniente dall’ordinamento germanico “man darf nicht auf die Spatzen mit Kanonen schiessen” (non si può sparare ai passeri con i cannoni) – è codificato nell’art. 5, comma 4, del Trattato dall’Unione europea (cfr., ex multis, Corte di giustizia, sez. III, 22.11.2012, n. 89/11; sez. II, 12.7.2012, n. 284/11; ordinanza, 13.6.2012, n. 156/12).
13.3. Anche il principio di non discriminazione sancito, in particolare, dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sembra intaccato dalla disciplina legislativa italiana sul contributo unificato, atteso che:
– opera un’irrazionale discriminazione tra imprese operanti nello stesso settore di appalti, in base alla natura pubblica o privata di essi: infatti, il contributo unificato per una controversia civile non è mai superiore a euro 3.372, mentre l’impresa che ha come controparte un’Amministrazione aggiudicatrice versa un contributo che può superare anche i 6.000 euro solo in primo grado;
– opera, altresì, un’irrazionale discriminazione tra imprese concorrenti nelle medesime procedure pubbliche ma dotate di diversa capacità di finanziamento iniziale per sostenere gli elevati costi di accesso alla giustizia amministrativa;
– discrimina, su altro versante, gli esercenti le professioni legali, penalizzando quelli operanti nel settore degli appalti pubblici, costretti – come già osservato – a scelte processuali non libere ma condizionate dalla necessità del previo versamento del contributo da richiedere, immediatamente, al cliente, non solo all’inizio della controversia ma anche in caso di impugnazioni aggiuntive.
14.1. Sotto differente profilo, la normativa italiana in esame appare incompatibile con le disposizioni in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione, di cui, rispettivamente, agli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
Posto, infatti, che in questa materia la possibilità che insorga un contenzioso è da annoverarsi nei rischi d’impresa, gli importi richiesti per l’accesso alla giustizia amministrativa italiana ben possono dissuadere gli operatori economici degli Stati membri dalla partecipazione a procedure di evidenza pubblica in Italia. Ciò rappresenta, in altri termini, un serio ostacolo all’esercizio delle loro attività in Italia, il che pregiudica e/o restringe e, comunque, “scoraggia” il loro libero accesso al mercato (cfr., in termini, sentenza della Corte di Giustizia, Sezione Grande, 5.10.2004, n. C-442/02).
In sintesi, un imprenditore straniero potrebbe essere indotto, direttamente o indirettamente, effettivamente o potenzialmente, a non partecipare a gare italiane, scoraggiato da fattori purtroppo noti e più volte inutilmente denunciati: lentezza della giustizia, appesantimenti burocratici, rischio di infiltrazioni criminali, ai quali si aggiunge anche il doveroso versamento del contributo unificato (cfr., in termini, sentenza della Corte di Giustizia, Sez. I, 2.6.2005, n. C-174/04).
14.2. Per converso, il ragguardevole importo del contributo unificato in esame grava maggiormente sulle imprese italiane di modeste dimensioni, le quali partecipano a procedure ad evidenza pubblica indette, prevalentemente se non esclusivamente, da stazioni appaltanti italiane; queste imprese subiscono, pertanto, un’aggiuntiva discriminazione rispetto ad altri operatori economici dello stesso settore ma di maggiori dimensioni. Questi competono usualmente anche in altri Paesi europei, ove la tassa per l’accesso alle eventuali procedure contenziose è ben più contenuta, se non addirittura inesistente, come già sopra sinteticamente esposto.
In conclusione,il contributo unificato rappresenta un fattore di agevolazione delle concentrazioni oligopolistiche, in spregio ai principi europei di concorrenza e liberalizzazione dei mercati.
15. Il già visto principio di ragionevolezza e proporzionalità risulta violato, poi, sotto ulteriore, diverso, aspetto, correlato alla natura del contributo unificato.
Invero, se quest’ultimo è una tassa che il ricorrente è tenuto a versare anticipatamente in relazione a un’utilità specifica che egli trae dalla prestazione di un servizio pubblico (nel caso, l’attività giurisdizionale) reso a sua richiesta, il servizio stesso dovrebbe essere parametrato ai costi sopportati dallo Stato per l’organizzazione ed il funzionamento dell’apparato giurisdizionale (sulla nozione di tassa, cfr. Corte Costituzionale 26.6.2002, n. 284; Cassazione Civile, sez. VI, 24.7.2013, n. 18022; Cassazione Civile, 6.11.2009, n. 23583).
Allora, fermo restando che il costo sopportato dallo Stato per lo svolgimento del giudizio amministrativo in materia di appalti pubblici non è apprezzabilmente diverso, né distinguibile o superiore rispetto ai giudizi su altri tipi di contenzioso, una diversificazione dell’importo (forse) rispetterebbe l’anzidetto principio di proporzionalità se fosse almeno ragguagliata al valore effettivo (come detto, pari all’utile d’impresa) della causa.
Ma neppure in tal caso la proporzionalità apparirebbe rispettata, non essendovi alcuna divergenza di costi per erogare lo stesso servizio giudiziario, sia per un appalto che per un abuso edilizio, sia per un affare di poche centinaia di migliaia di euro che per uno di molte centinaia di milioni. I costi del personale amministrativo e di magistratura, delle strutture, dell’organizzazione complessiva della macchina giudiziaria sono fissi e costanti, non variabili in proporzione alla qualità e valore del contenzioso.
Quando un Tribunale funziona (o, meglio, è in funzione) i costi sono sempre gli stessi: sia che si tratti di contenziosi sui rilasci di permessi di soggiorno a cittadini stranieri, sia che interessino liti su abusi edilizi, sia che si tratti di appalti pubblici.
Se così stanno le cose, e la misura del contributo non vale a coprire specifici, differenziati e maggiori oneri della giustizia nella particolare materia degli appalti, allora esso, evidentemente, persegue scopi diversi da quello di finanziamento della spesa pubblica per la giustizia amministrativa: scopi che, invece, dovrebbero essere inscindibilmente derivanti dalla natura di tassa del contributo in parola.
16.1. Al riguardo, è opinione diffusa in dottrina, tra gli operatori giuridici e tra gli stessi magistrati, che il Legislatore italiano abbia inteso ostacolare l’accessibilità ai mezzi di ricorso in materia di appalti, rispetto alle altre materie del contenzioso amministrativo, mediante l’imposizione di una tassazione esagerata, illogica, iniqua e sproporzionata, con la finalità di disincentivare il ricorso al giudice, così contribuendo allo smaltimento dell’arretrato attraverso l’eliminazione in radice di tale tipologia di contenzioso. Si intenderebbe, in tal modo, raggiungere un duplice risultato:
a) quello di alleggerire il peso dei giudizi pendenti nei Tribunali di maggiori dimensioni (per il quale, conformemente, il legislatore ha previsto straordinari rimedi organizzativi: cfr., art. 16 dell’allegato 2 al codice del processo amministrativo);
b) quello di non intralciare soverchiamente l’apparato burocratico nella realizzazione di opere pubbliche e nell’acquisizione di beni e servizi (in questo senso vi sono recenti e ripetuti interventi anche del Capo del Governo italiano, supportati da continui attacchi degli organi d’informazione all’operato dei T.A.R., additati come responsabili, tra l’altro, del blocco delle opere pubbliche di contrasto al dissesto idrogeologico del Paese).
16.2. Il primo obiettivo parrebbe in parte raggiunto: dall’esame dei dati statistici si riscontra una flessione dei ricorsi pervenuti al giudice amministrativo italiano in materia di appalti.
Invero, come emerge dalle relazioni del Presidente del Consiglio di Stato predisposte per le inaugurazioni degli anni giudiziari 2013 e 2014, nell’arco di tempo che va dal 2008 al 2013 si è assistito ad un trend in cui il numero dei ricorsi proposti davanti ai T.A.R. si è mantenuto costante: dal 2008 al 2011 in circa 56.000 all’anno, mentre nel 2012 vi è stata una significativa flessione (circa 51.000 ricorsi), solo con un lieve incremento nel successivo anno 2013. Anche in grado d’appello si è assistito, sia nel 2012 che nel 2013, ad un calo non irrilevante: da circa 10.500 ricorsi (numero costante dal 2008 al 2011) a, rispettivamente, 9.300 e 9.500.
Tale marcata flessione riguarda, in modo particolare, la materia degli appalti: presso i T.A.R., nell’anno 2011 essa ha rappresentato l’8,37% del contenzioso, nell’anno 2012 l’8,04, e nell’anno 2013 il 6,63. A sua volta, presso il Consiglio di Stato tale contenzioso si è progressivamente ridotto dal 16,51% dell’anno 2011, al 15,59% nell’anno 2012 e al 13,69% nell’anno 2013.
È, quindi, ben plausibile che la flessione sia riconducibile all’aumento esagerato del contributo unificato.
È ben vero che gli studiosi delle statistiche giudiziarie hanno attribuito il decremento anche alla generale sfavorevole congiuntura economica. Ma, se è plausibile che il contenzioso amministrativo risente, più di altri, dei momenti storici e degli interessi di cui sono portatori i soggetti amministrati, è anche vero che tale complessa situazione è certamente aggravata (o migliorata, per chi ritiene comunque positivo l’abbattimento del contenzioso ad ogni costo) dalla richiesta di un ingente balzello per l’accesso al servizio giustizia.
16.3. Il secondo obiettivo si colloca all’interno di una più complessa strategia processuale.
Al riguardo – osserva il Collegio – da lungo tempo il contenzioso in tema di appalti pubblici è governato da un rito processuale speciale, chiaramente ispirato all’esigenza di salvaguardare gli interessi pubblici coinvolti; il che ha condotto il Legislatore all’emanazione di una disciplina tesa ad impedire che il giudice amministrativo, in particolare nella fase cautelare, blocchi o comunque ritardi l’esecuzione di contratti in una materia d’immediato rilievo economico per gli Enti pubblici.
Dunque, anche gli elevati e sproporzionati importi del contributo unificato in questa materia sembrano ispirati alla stessa logica di scoraggiare il ricorso alla giustizia amministrativa.
In particolare, nell’ultimissima modifica del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2.7.2010, n. 104), oltre ad un’ulteriore accelerazione del rito e la previsione che deve ordinariamente essere emessa una sentenza in forma semplificata nonostante l’istituzionale complessità della materia, è stata introdotta la regola che la concessione della sospensione dei provvedimenti impugnati possa essere subordinata, pur quando dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto (e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore) (cfr., art. 120 c.p.a., nel testo modificato dall’art. 40 del d.l. n. 90 del 2014, convertito dalla l. n. 114 del 2014).
Si deve soggiungere, per completezza, che, sempre a seguito dell’ultima novella legislativa del 2014 che ha modificato anche il comma 1 dell’art. 26 dello stesso c.p.a. (relativo alla condanna alle spese di giudizio), il ricorrente soccombente può essere chiamato a sopportare l’onere economico del pagamento di una somma di denaro “in presenza di motivi manifestamente infondati”. Anche in questo caso si addebitano alla parte, normalmente un imprenditore non esperto giuridico, possibili impostazioni errate di diritto sostanziale e/o processuale a lui non direttamente imputabili.
16.4. D’altra parte, per meglio inquadrare le recenti misure legislative, non si può non ricordare che l’attuale Presidente del Consiglio dei Ministri, all’atto della presentazione del programma di governo al Senato della Repubblica il 24.2.2014, ha testualmente affermato “Siamo un paese in cui … lavorano più, negli appalti pubblici, gli avvocati che i muratori” (cfr., http://www.governo.it/Presidente/Interventi).
Su questo punto, non si può non osservare che il giudice amministrativo – come, peraltro, tutti i giudici – interviene nelle controversie non d’ufficio, violando un’area riservata all’Amministrazione, ma solo su ricorso di coloro che si sentono lesi nei propri interessi.
17.1. Pare ora al Collegio di avere sufficientemente evidenziato come e perché la sopra riportata normativa nazionale si ponga in rotta di collisione non solo con i principi costituzionali di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale, ma, principalmente e preliminarmente, con le ricordate direttive ricorsi, le quali hanno posto come priorità assoluta ed incondizionata l’esigenza della tutela giurisdizionale del ricorrente, la quale non può considerarsi recessiva rispetto all’interesse alla celere e non ostacolata esecuzione del contratto pubblico.
Si tratta di due valori che non collidono fra loro in un rapporto di sopraffazione del secondo rispetto al primo, ma che devono armoniosamente concorrere:
– alla difesa del singolo, da un lato,
– al perseguimento dell’interesse pubblico, dall’altro.
Come già sopra detto, quello della tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, a sua volta derivato dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU, oltre ad essere ribadito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
L’efficacia dei mezzi di ricorso presuppone, infatti, costi sostenibili e proporzionati al vantaggio che il ricorrente confida di ritrarre dalla controversia, mentre la citata disciplina del contributo unificato sembra rappresentare un consistente ostacolo al raggiungimento dell’effetto utile perseguito dalle citate direttive ricorsi.
17.2. Per converso, è noto come il controllo effettuato dalla Corte di Giustizia sulla compatibilità delle regole processuali nazionali con i principi di diritto comunitario, anche se avvenuto senza sistematicità perché sempre e solo in occasione di rinvii pregiudiziali, abbia prodotto importanti pronunce con significative e positive indicazioni agli Organi degli Stati, nell’ottica della costruzione del modello europeo (si pensi, da ultimo, alle pronunce della Sez. V, 11.9.2014, n. 19, sugli effetti del contratto risultante da un appalto affidato senza gara; della Sez. V, 8.5.2014, n. 161, sul termine per proporre ricorso; della Sez. X, 4.7.2013, n. 100, in materia di rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale).
18. A tutto ciò si aggiunga che la riduzione, in fatto e per fattori economici, del tasso di ricorribilità al giudice amministrativo si risolve nella riduzione del tasso di controllo giurisdizionale sull’attività economica delle Pubbliche amministrazioni italiane, con il conseguente ulteriore abbassamento del tasso di legalità complessiva, già (notoriamente) compromesso dal diffuso fenomeno corruttivo, rispetto al quale la recente legge 6.11.2012, n. 190 (c.d. ‘legge Severino’), non sembra aver conseguito, sinora, i risultati sperati.
Sicché il ricorso al giudice amministrativo, nella misura più ampia possibile, non appare – al di là di affermazioni apodittiche e visceralmente demagogiche – un ostacolo allo sviluppo economico bensì uno dei baluardi contro fenomeni sempre più ampi e diffusi di criminalità organizzata.
19.1. In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio ritiene – pregiudizialmente – sussistere l’interesse sostanziale e processuale della parte ricorrente ad opporsi all’integrazione del pagamento del contributo unificato richiesta con l’impugnato atto del Segretario generale del T.R.G.A. di Trento.
Considerata la possibilità riservata ad un organo giurisdizionale nazionale di rimettere alla Corte di Giustizia le questioni relative alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea, il Collegio ritiene che, ai fini della decisione del ricorso in epigrafe, sussistano tutte le condizioni (cfr., C.d.S., sez. V, 23.10.2013, n. 5131) per rimettere all’esame della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento UE, la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione della normativa interna in rapporto a quella comunitaria sovraordinata:
– se i principi fissati dalle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, e del Consiglio n. 89/665/CEE e n. 92/13/CEE, sul miglioramento e sull’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, ostino ad una normativa nazionale italiana, quale quella sul contributo unificato delineata dagli articoli 9, 13, commi 6-bis e 6-bis.1, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi), e dall’articolo 1, comma 27, della legge 24.12.2012, n. 228, che stabiliscono elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di procedure di aggiudicazione di contratti pubblici.
19.2. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01, in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di giustizia, mediante plico raccomandato, i seguenti atti:
a) – il ricorso introduttivo del presente giudizio;
b) – il provvedimento impugnato;
c) – la circolare 18 ottobre 2011 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa, nel testo oggi vigente;
d) – gli atti di costituzione in giudizio delle controparti;
e) – le memorie difensive depositate in giudizio dalle parti;
f) – la presente ordinanza di rimessione;
g) – copia degli articoli 9, 13 e 14 del D.P.R. 30.5.2002, n. 115, e dell’articolo 1 della legge 24.12.2012, n. 228, nel testo oggi vigente;
h) – copia degli articoli 1, 2, 26, 42, 43, 100, 119 comma 1 lett. a), 120 del codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 2.7.2010, n. 104, nel testo oggi vigente.
20. Il presente giudizio è sospeso fino alla definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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