Appalti pubblici, Contratti pubblici, Processo amministrativo

Sull’ordine di esame dei ricorsi (principale e incidentale) quando le imprese ricorrenti sono le uniche due partecipanti alla gara.

(Tar Puglia, Lecce, sez. I, 29 aprile 2014, n. 1126)

«Poiché le imprese ricorrenti sono le uniche partecipanti alla gara ed entrambe contestano la reciproca mancata esclusione dalla procedura di gara, deve farsi applicazione del principio espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ( DECIMA SEZIONE – Sentenza 4 luglio 2013) secondo il quale “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.
Secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 9/2014) “ la sentenza Fastweb, una volta investita da parte del giudice a quo di una fattispecie all’interno della quale era stata accertata in concreto l’illegittimità di entrambe le offerte, non ha potuto fare a meno di somministrare la concreta regula iuris costruendola come una evidente eccezione al compendio delle norme e dei principi di sistema. Tanto è vero questo che ha limitato la possibilità dell’esame congiunto del ricorso incidentale e principale alle stringenti condizioni che: I) si versi all’interno del medesimo procedimento; II) gli operatori rimasti in gara siano solo due; III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe”.
Secondo la Plenaria devono, in definitiva, considerarsi comuni, ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:
a) tempestività della domanda e integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza).
Esemplificando, sono identici – e dunque consentono l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.
2.2. Nella specie, il procedimento contestato è il medesimo in quanto entrambe le concorrenti, uniche in gara, contestano l’una l’ammissione dell’altra nel procedimento tendente a verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione quanto alla verifica delle capacità tecnica, economica –finanziaria.
Invero, dovendosi coordinare la citata decisione della Plenaria con la regula iuris espressa dalla sentenza della Corte di Giustizia secondo la quale “ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”, deve correlarsi l’accezione “medesimo vizio” con quella del medesimo interesse a produrre l’esclusione dell’altra.
Questa considerazione della Corte di Giustizia evidenzia come l’attenzione della stessa si sia focalizzata sulla “impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare” e quindi sulla necessità della valutazione sia del ricorso incidentale che di quello principale in funzione della tutela dell’interesse primario alla “scelta di un’offerta regolare”.
Questa scelta è possibile solo ove vengano esaminati tutti i vizi dedotti in ordine alle due offerte nel ricorso incidentale e in quello principale, possibilità che, nell’ordinamento nazionale, è consentita solo attraverso la tutela dell’interesse strumentale.
Il raccordo fra la enunciata necessità della “scelta di un’ offerta regolare” e la frase “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici porta a ritenere che, nello stile scarno ed essenziale delle pronunce della Corte, la valutazione dei vizi dedotti nel ricorso principale e in quello incidentale abbia avuto a oggetto vizi identici in ossequio non a una regola limitativa della tutela dell’interesse strumentale del ricorrente principale (il che comporterebbe,nel caso di vizi non “ identici “ perché afferenti a fasi diverse, la scelta di un’offerta irregolare, cioè il raggiungimento di un risultato antitetico a quello perseguito dall’ordinamento comunitario) ma alla regola della stretta inerenza della pronuncia al fatto oggetto della pronuncia, caratterizzato in quella vicenda dalla identità dei motivi di esclusione sollevati da entrambe le parti.
2.3. Il Collegio ritiene dunque di dovere esaminare, prioritariamente, i ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, dall’aggiudicataria definitiva e dalla seconda (definitiva) classificata, nella parte in cui risultano diretti a contestare la legittimazione di entrambe mediante la censura dell’illegittimità della reciproca ammissione alla procedura di gara con conseguente necessità della reciproca esclusione.
Del resto, come specificato dal Supremo Collegio, “il giudice ha il dovere di decidere la controversia secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”. Ciò posto, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale”
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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