Giustizia amministrativa, Risarcimento del danno

Sui presupposti per la risarcibilità del ritardo della P.A. nella conclusione del procedimento.

(Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 maggio 2012, n. 450)

«[L]a violazione dell’obbligo di concludere con un provvedimento espresso il procedimento amministrativo avviato ad istanza di parte, (dunque di una posizione di interesse legittimo pretensivo), trova espressa tutela, anche risarcitoria.
Alla luce del dettato normativo di cui alla legge 69/2009, che ha modificato la disciplina di cui all’articolo 2 –bis della legge 241/1990, infatti, “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.
La giurisprudenza prevalente riconosce oramai al ritardo amministrativo una autonoma risarcibilità, a prescindere dalla fondatezza della pretesa sottostante all’istanza formulata all’amministrazione (fatta eccezione per quelle palesemente infondate o meramente pretestuose). Il tempo è considerato un bene della vita per il cittadino e da esso deriva il suo diritto ad ottenere una risposta alla sua istanza in tempi certi e definiti.
La giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. In questa prospettiva, ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell’aumento del c.d. “rischio amministrativo” e, quindi, spetta il risarcimento del danno da ritardo a condizione, ovviamente, che tale danno sussista e venga provato e sia escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c. (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., n. 684 del 24 ottobre 2011).
La circostanza per cui l’ordinamento dà rilevanza diretta al tempo, a prescindere dalla fondatezza dell’istanza del privato, non significa che l’inutile decorso del tempo viene risarcito sempre e comunque, appunto per il suo solo trascorrere.
L’articolo 2 –bis della legge 241/1990, con l’utilizzo di locuzioni quali “ danno ingiusto” e inosservanza “dolosa o colposa” del termine, che richiamano l’articolo 2043 c.c., richiede, infatti, che il danno da ritardo risarcibile vada comunque ricondotto agli elementi costitutivi di cui alla disciplina dell’illecito civile.
Il “ritardo risarcibile”, quindi, deve innanzitutto “produrre” un danno considerato ingiusto, e cioè, come pure è stato affermato in dottrina, sostanziare ” la lesione di un interesse giuridicamente protetto nella vita di relazione”. Il danno non iure, deve, poi, conseguire all’inosservanza dolosa o colposa dei termini a provvedere.
Per aversi risarcibilità del ritardo amministrativo, quindi, è necessario, secondo quanto disposto dal Legislatore che si verifichino i due aspetti del danno ingiusto e cioè il danno evento e il danno conseguenza: la lesione illegittima della sfera giuridica e le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione possono derivare.
La lesione dell’interesse legittimo teso ad ottenere che il procedimento si concluda nel termine di legge o ad ottenere un provvedimento espresso è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. perché occorre che “risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della pubblica amministrazione l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo” ( cfr Corte di Cassazione, SS.UU., n. 500/1999).
E’ stato più di recente anche affermato che “l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, ossia oltre al danno , l’elemento soggettivo del dolo o della colpa e il nesso di causalità tra danno ed evento . Pertanto, l’accertamento della responsabilità della P.A. per il tardivo esercizio della funzione amministrativa non può ricollegarsi, quale effetto automatico, alla mera constatazione della violazione dei termini del procedimento, Si richiede un quid pluris, ossia che l’inosservanza dei termini procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima e che il danno sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell’Amministrazione ( cfr. T.A.R. Campania – Napoli – sez. VIII, n. 4942 del 26 ottobre 2011).
Il risarcimento del danno da ritardo, dunque, presuppone, al pari di ogni pregiudizio di cui si rivendichi il ristoro in sede aquiliana, che la lesione del bene della vita “tempo”, integrante danno-evento, sia seguita dalla produzione di conseguenze pregiudizievoli nella sfera patrimoniale e non, ossia il c.d. danno conseguenza, di cui compete al soggetto che agisce in giudizio fornire adeguata dimostrazione sul duplice versante dell’ an e del quantum.
Il danno risarcibile, in una prospettiva ermeneutica fedele alle coordinate della Cassazione che escludono la funzione sanzionatoria del sistema della responsabilità aquiliana e che richiedono la dimostrazione di un pregiudizio conseguito, ex art. 1223 c.c., alla lesione dell’interesse giuridicamente tutelato, non è il “tempo perso” in sé ma la conseguenza dannosa che la lesione del bene tempo abbia sortito nella sfera del danneggiato.
Nel rapporto “procedimentale” con la P.A. i beni della vita da tutelare sono quindi due: da una parte l’interesse ad ottenere una delibazione tempestiva della propria istanza e dall’altra quello che si intende conseguire con il favorevole provvedimento richiesto. In caso di inerzia tenuta dall’amministrazione rispetto all’istanza del cittadino, questi può adire il giudice amministrativo sia per chiedere che venga condannata l’amministrazione a pronunciarsi ricorrendo al rito sul silenzio sia per chiedere direttamente il risarcimento del danno che assume gli sia derivato dall’inerzia stessa.
La mancata attivazione del rito sul silenzio, tuttavia, come si dirà a breve, può rilevare ai fini dell’articolo 1227 c.c. ( cfr. art. 30 c.p.a.) in ordine all’accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile.
Nel caso in cui manca una pronuncia dell’amministrazione, seppure tardiva, positiva o negativa, per il giudice amministrativo che deve decidere sulla domanda risarcitoria, si pone preliminarmente il problema di andare a valutare la spettanza o meno del bene della vita e, conseguentemente, quello dell’entità del danno lamentato.
Il giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita diventa operazione sempre più complessa e delicata a seconda che si tratti di attività amministrativa vincolata ovvero discrezionale. Mentre nel primo caso per il giudice amministrativo è più agevole sindacare dall’esterno la possibilità di ottenere un provvedimento favorevole e quindi valutare l’effettività del danno lamentato, in caso di attività discrezionale detto sindacato necessita di una maggiore cautela per evitare una ingerenza del giudice nel campo del merito amministrativo.
In quest’ultimo caso il risarcimento del danno deve, infatti, essere parametrato alla chance di ottenere il provvedimento favorevole e quindi il giudice andrà a valutare gli elementi che in base ad una semplice ed evidente presunzione, con una mera operazione probabilistica, avrebbero condotto all’assunzione di un provvedimento favorevole se l’Amministrazione avesse rispettato il termine o se si fosse, comunque, determinata, evitando, quindi, di sconfinare in considerazioni di opportunità.
La considerazione che il tempo nel nostro ordinamento, sia un bene della vita, risarcibile ex se, trova un temperamento nella disciplina generale introdotta dal codice del processo amministrativo in tema di azione risarcitoria.
L’articolo 30, al secondo comma prevede che “Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria…”.
Anche questa norma richiama la formula aquiliana del danno ingiusto e si riferisce espressamente sia all’attività provvedimentale illegittima che alle ipotesi di inerzia procedimentale.
La norma introdotta con la legge 69/2009 risulta quindi, temperata dal comma 3 dell’articolo 30 del c.p.a. con il quale si prevede che “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Tale norma assume valore di canone interpretativo del principio stabilito dal secondo comma dell’articolo 1227 c.c..secondo cui “Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza” e cioè non è risarcibile il danno che il creditore non avrebbe subito se si fosse comportato in maniera collaborativa, comportamento cui è tenuto secondo correttezza.
A tal proposito va richiamato in questa sede quanto affermato dal Supremo Consesso della Giustizia amministrativa con la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2011 secondo la quale il comma 3 dell’articolo 30 c.p.a. (applicabile come detto anche in ipotesi di azione di risarcimento derivante da ritardo provvedimentale) “ pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. …..
Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. …..La giurisprudenza più recente, …… ha adottato un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2 dell’art. 1227, secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall’aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno)…l’obbligo di cooperazione di cui al comma 2 dell’art. 1227 ha fondamento proprio nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà, si deve concludere che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica di cui si è detto, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno.
Si deve allora preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sindacabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227 c.c., un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto”.(Cfr Consiglio di Stato, ad. Plenaria n. 3 del 23 marzo 2011 cit.).
Proprio con riferimento alla fattispecie del danno da ritardo, in merito al comportamento corretto e diligente del creditore, è stato anche affermato che il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’Amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può infatti configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 18 ottobre 2010, n. 6989, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 35 ).
Invero, ciò che si risarcisce non è una aspettativa all’ agere legittimo dell’Amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell’istanza.
La norma codicistica di cui all’art. 2043 c.c., infatti, subordina il risarcimento alla produzione di un danno ingiusto causalmente generato da una condotta illecita, nel caso di specie da individuarsi nell’asserito ritardo, imputabile all’Amministrazione a titolo di dolo o colpa (cfr. in proposito T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 22 settembre 2010, n. 32382, sez. II, 05 gennaio 2011 n. 28)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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