Contratti pubblici, Unione europea

Sui casi in cui un accordo quadro deve essere considerato appalto pubblico ai sensi delle vigenti direttive in materia.

(Tar Liguria, sez. II, 26 aprile 2012, n. 565)

«[A]ppare indiscutibile che anche nel caso in esame si ponga la questione se l’accordo quadro presenti le caratteristiche di un appalto pubblico ai sensi delle vigenti direttive in materia, cioè se esso sia un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta tra un prestatore di servizi e un’amministrazione aggiudicatrice.
All’evidenza non è contestata la forma scritta e neppure il fatto che la Regione e le Aziende sanitarie costituiscano amministrazioni aggiudicatrici. Analogamente, sul versante soggettivo appare pacifico, ribadita l’importanza delle associazioni volontariato, che l’assenza di fini di lucro non escluda che siffatte associazioni esercitino un’attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza. In proposito, tutte le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d’urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (cfr. ex multis Corte giustizia sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99); né la circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo volontario, tali associazioni possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri offerenti impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalle vigenti direttive. Peraltro, al riguardo, a titolo esemplificativo delle evidenti difficoltà di riconnettere l’accordo de quo alle limitate e peculiari eccezioni desumibili dai principi comunitari, nel caso di specie l’accordo stesso prevede compensi e versamenti previdenziali per il personale (cfr. ad es. tabella 1.4 facente parte dell’ultima delibera di Giunta regionale), cioè un trattamento ordinario per i lavoratori dipendenti quindi non riconducibile ex sé a meri volontari.
Sul versante oggettivo parimenti indiscutibile appare la ormai consolidata interpretazione estensiva della nozione di appalto pubblico che include gli accordi quadro. Secondo la Corte, un accordo quadro deve essere considerato ai sensi delle vigenti direttive, nei limiti in cui conferisce unità ai vari appalti specifici da esso regolati; tale interpretazione estensiva della nozione di appalto pubblico, che include gli accordi quadro, si impone per evitare che gli operatori eludano gli obblighi fissati dalle direttive in materia di appalti pubblici. Essa è sancita in specie, per quanto riguarda gli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dalle disposizioni della direttiva 2004/18; gli artt. 1, n. 5, e 32 di tale direttiva contengono disposizioni specifiche riguardanti gli accordi quadro che sono basate sul principio che questi ultimi rientrano nell’ambito di applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.
Passando, sempre sul versante oggettivo, alla verifica dell’onerosità dell’accordo, la conclusione negativa (quindi la gratuità dell’accordo) si fonda, nella prospettazione dell’amministrazione, sulla considerazione che le operazioni di trasporto sanitario di cui trattasi vengono effettuate da associazioni di volontariato che percepiscono soltanto i rimborsi delle loro spese.
In senso contrario rispetto a tale prospettazione valgono, in linea torica, due ordini argomentativi.
In primo luogo, secondo i principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria, il carattere oneroso di un contratto si riferisce alla controprestazione erogata dall’autorità pubblica interessata a motivo dell’esecuzione delle prestazioni dei servizi che costituiscono oggetto del contratto e delle quali tale autorità sarà la beneficiaria. In diversi precedenti la stessa giurisprudenza europea ha evidenziato come l’onerosità di un contratto si riferisca alla controprestazione erogata ad un soggetto imprenditore (nel senso estensivo predetto) a motivo della realizzazione di opere o servizi previsti dall’amministrazione aggiudicatrice; in tal senso un contratto va considerato a titolo oneroso ogni qualvolta l’amministrazione aggiudicatrice è debitrice di un corrispettivo per la prestazione erogata dall’imprenditore, in quanto, conformemente alle finalità delle direttive in materia, volte ad aprire i mercati ed a contribuire alla realizzazione della libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici, la nozione di carattere oneroso va interpretata nel senso ampio del termine (cfr. ad es. in termini Corte di Giustizia sentenza auroux nonché conclusioni dell’avvocato generale Kokott).
A quest’ultimo proposito, va ribadito ed evidenziato che, a fronte della natura di principio della disciplina in tema di appalti pubblici, la relativa interpretazione non può essere proposta in termini restrittivi invocati dalle parti odierne resistenti, dovendo l’onerosità intendersi nel senso predetto.
In secondo e conseguente luogo, le ricadute comunitarie trovano conforto e sostegno ulteriore anche nei noti e tradizionali principi di diritto civile in tema di contratto a titolo oneroso: in proposito, come già evidenziato in sede cautelare, costituisce principio pacifico, sia in termini teorici che di normativa sui contratti pubblici attuativa di diritto comunitario, quello per cui il contratto si definisce a titolo oneroso quando alla prestazione principale di una parte corrisponde una prestazione principale dell’altra e che in proposito, inoltre, l’attribuzione a carico di una delle parti cui deve far riscontro l’attribuzione a carico dell’altra può anche dar luogo ad un’attribuzione di carattere non patrimoniale.
Peraltro, pur nell’ipotesi in cui si dovesse aderire all’opzione ermeneutica più restrittiva rispetto al concetto di onerosità, gli atti impugnati non rispettano le indicazioni fornite al riguardo dalla stessa giurisprudenza comunitaria, a mente della quale anche in caso di assenza del requisito di onerosità (come ad esempio in tema di sponsorizzazione) si applicano comunque i principi del Trattato per la scelta della controparte nonché le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione.
In proposito, infatti, i principi del Trattato sull’obbligo dell’evidenza pubblica, non rispettati dal convenzionamento diretto in contestazione, trovano applicazione anche più in generale in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare (come nella specie) un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico (tanto da essere monetizzabile, come confermato nella specie attraverso le varie metodologie di calcolo di rimborsi spese dirette ed indirette) comunque contendibile fra più operatori del mercato
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

Discussione

I commenti sono chiusi.

Categorie

Inserisci il tuo indirizzo e-mail per iscriverti a questo blog e ricevere notifiche di nuovi messaggi per e-mail.