Concessioni, Contratti pubblici, Servizi pubblici

Si è in presenza di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche quando l’Amministrazione – invece della concessione – pone in essere un contratto di appalto, sempre che l’attività sia rivolta direttamente all’utenza e quest’ultima sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio.

(Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2537)

«Va subito precisato che la sentenza della Sezione V, 1° aprile 2011 n. 2012, menzionata nella pronuncia di primo grado, muove dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), che è riconosciuta a quelle attività che sono destinate a rendere un’utilità immediatamente percepibile ai singoli o all’utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa.
Si postula in sostanza quale requisito essenziale della nozione di servizio pubblico locale che il singolo o la collettività abbiano a ricevere un vantaggio diretto e non mediato da un certo servizio, escludendosi, di conseguenza, che ricorre sevizio pubblico a fronte di prestazioni strumentali a far sì che un’amministrazione direttamente o indirettamente, possa poi provvedere ad erogare una determinata attività. In quest’ultimo caso si parla, infatti, di mero appalto di servizi e non di servizio pubblico locale.
Su tale base, con la detta decisione, è stata negata la natura di servizio pubblico locale all’attività di smaltimento dei fanghi derivanti dalla depurazione delle acque, in quanto strumentale all’erogazione del servizio idrico integrato da parte
[della società] che ne era titolare, in assenza di qualunque beneficio diretto, né soggezione ad onere di contribuzione, da parte dell’utenza.
Di qui la conclusione circa l’estraneità della fattispecie al divieto di cui all’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008 n. 112 (convertito con modificazioni nella legge 6 agosto 2008 n. 133, come modificata dall’art. 15, comma, 1 lett. d) del d.l. n. 135 del 2009).
5.2.Pare evidente che la situazione descritta non sia riferibile al servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, preso in esame nella presente controversia, considerando che lo stesso viene reso direttamente al singolo cittadino, senza intermediazione alcuna dal soggetto che lo eroga, e per il quale l’utente paga una tariffa, obbligatoria per legge, e di importo tale da coprire interamente il costo del servizio (cfr. d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, art. 238, e prima, art. art. 49 d.lgs. 5 febbraio 1997, n.22).
Il divieto di cui sopra, dunque, impediva al Consorzio, in quanto affidatario senza gara dello stesso servizio nel Comune
[…], di partecipare alla gara in questione, e l’esclusione disposta era, dunque, legittima.
La sentenza appellata giunge alla conclusione opposta, per un verso attribuendo rilievo decisivo a circostanze, per quanto appena detto, non vere (“…assenza di benefici diretti in capo all’utenza”…”la remunerazione …non grava sugli utenti”), per altro verso valorizzando, sia la bilateralità (non trilateralità) del rapporto tra appaltante, che paga il corrispettivo, e appaltatore, sia l’assenza dell’assunzione del rischio da parte dell’appaltatore.
Come emerge dall’art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’elemento della allocazione del rischio di impresa in capo al gestore del servizio è funzionale alla distinzione tra contratto di appalto di servizi e concessione di servizi, ai fini dell’individuazione delle norme applicabili ai due istituti, ma risulta ininfluente quanto alla configurazione dell’appalto di servizi in contrapposizione al servizio pubblico locale.
La parte resistente sembra ritenere che il servizio pubblico locale sia configurabile solo quando l’Amministrazione adotti un atto di concessione (c.d. rapporto trilaterale, corrispettivo del servizio fissato dal concessionario,su cui grava il rischio di impresa), ma questa tesi è smentita proprio dalla norma della cui applicazione si discute, che parla di gestione “di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto,”.
Se ne deve dedurre che si è in presenza di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche quando l’Amministrazione – invece della concessione – pone in essere un contratto di appalto, (rapporto bilaterale, versamento di un importo da parte dell’Amministrazione) sempre che l’attività sia rivolta direttamente all’utenza – e non all’ente appaltante in funzione strumentale all’amministrazione – e l’utenza sia chiamata a pagare un compenso, o tariffa, per la fruizione del servizio
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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