Atto amministrativo, Giustizia amministrativa, Procedimento amministrativo

In via generale, un parere vincolante non deve essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione entro il termine decadenziale previsto per il ricorso giurisdizionale, salvi i casi in cui l’amministrazione procedente: a) non avanzi oltre nel procedimento amministrativo, determinandosi così un arresto procedimentale; b) comunichi all’interessato il parere vincolante contrario reso dall’organo consultivo, manifestando cioè la volontà di “farlo proprio”.

(Consiglio di Stato, sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1829)

«Questo Collegio non ignora l’orientamento di quella giurisprudenza del giudice amministrativo, la quale ritiene immediatamente impugnabili, tra gli altri, quei particolari atti endoprocedimentali rappresentati dai pareri vincolanti.
Si è, infatti, sostenuto:
– in via generale, che è impugnabile in sede giurisdizionale, in quanto lesiva di posizioni giuridiche, ogni determinazione amministrativa idonea a produrre un definitivo arresto procedimentale, specie per quanto attiene ai c.d. interessi pretensivi (quelli, cioè, che aspettano da un provvedimento positivo della p.a. il loro concreto soddisfacimento), i quali altrimenti non potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse (strumentale) all’eliminazione dell’atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001 n. 1902);
– con particolare riguardo agli atti endoprocedimentali, che la regola “secondo cui l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile – la lesione della sfera giuridica dell’interessato provenendo in tal caso solo dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo – trova eccezione nel caso di : a) atti di natura vincolanti (pareri o proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; b) atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; c) atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell’an e nel quando il predetto soddisfacimento e, quindi, determinano un arresto procedimentale a tempo indeterminato” (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2005 n. 3043; in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4885). In tutte queste ipotesi, è stato affermato che “ciò che conta è l’effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento” (Cons. Stato, sez. VI, n. 3043/2005 cit.; nonché Cons. Stato, sez. V 2 ottobre 2000 n. 5224).
Questo Collegio ritiene che le affermazioni della giurisprudenza ora riportate necessitino di un ulteriore esame e precisazione.
Non vi è alcun dubbio – in ciò concordando con un tradizionale enunciato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – che atti amministrativi i quali, pur privi di natura provvedimentale, sono tuttavia idonei ad interrompere in fatto l’iter procedimentale, debbano essere ritenuti autonomamente ed immediatamente impugnabili. Gli stessi, infatti, pur non costituendo esercizio di potere provvedimentale (stante la loro natura interlocutoria o soprassessoria), determinano comunque l’effetto di negare al titolare di interesse legittimo pretensivo la conclusione del procedimento amministrativo su sua istanza avviato, e quindi di ottenere un atto di esercizio di potere (positivo o negativo che sia).
Da ciò discende – condivisibilmente – la ritenuta impugnabilità di tali atti, poiché, come è già stato affermato, “ciò che conta è l’effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento”.
Diversa è, invece, l’ipotesi di atti di natura vincolante, quali pareri o proposte, i quali non determinano alcun arresto procedimentale ma sono tali da “esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva”.
In questo caso, a differenza di ciò che accade per gli atti interlocutori o soprassessori (o che comunque determinano un arresto procedimentale), ciò che manca è proprio tale arresto, poiché anzi l’ordinamento (e la disciplina positiva della fattispecie concreta) postulano proprio, e programmaticamente, l’esercizio di un potere provvedimentale da parte di Autorità amministrativa diversa da quella titolare del potere di proposta ovvero della funzione consultiva.
Vi è, dunque, una “relazione dialettica” tra organo che esprime il parere ed organo dotato di potere provvedimentale che, se non giunge a concretizzarsi in un esercizio di potere in dissenso motivato dal parere (posto che ciò è escluso dalla norma che qualifica il detto parere come vincolante), tuttavia postula la distinzione dei ruoli, delle funzioni e dei poteri il cui conferimento è ad esse connesso.
D’altra parte, la “relazione dialettica” tra organi – che l’ordinamento prevede, per il tramite del sistema duale, anche nel caso in cui sia previsto parere vincolante – non è meramente formale
Ed infatti, se è vero che l’organo dotato di potere provvedimentale (e, in primis, di concreta gestione del procedimento) non può discostarsi, nell’esercizio concreto del potere amministrativo, dalle conclusioni cui è giunto l’organo consultivo, nondimeno tale organo – proprio perché è e rimane il titolare ex lege del potere provvedimentale – resta il dominus della identificazione in concreto del potere amministrativo esercitabile e della sussistenza dei presupposti per il suo esercizio: presupposti che ben possono essere proprio quelli che determinano la necessaria richiesta di parere vincolante o che invece (non essendovi, ciò riconoscendo anche attraverso una migliore ri-valutazione del caso di specie), rendono superflua la richiesta e l’espressione del parere medesimo.
In sostanza, il parere vincolante incide in modo “ineluttabile” sul contenuto provvedimentale, in particolare condizionando il tipo di decisione da assumere, ma ciò presuppone l’intervenuta identificazione del tipo di potere da esercitare in concreto e la sussistenza dei presupposti che postulano lo stesso intervento consultivo (vincolante): ciò richiede, necessariamente, che l’amministrazione titolare del potere provvedimentale, che ha (in particolare su istanza di parte) avviato il procedimento amministrativo, lo concluda, perché è nella funzione del provvedimento amministrativo anche la identificazione (e manifestazione) della tipicità del potere esercitato.
Basti riflettere sul fatto che solo l’adozione espressa del provvedimento conclusivo del procedimento (pur con contenuto necessariamente conforme alle indicazioni del parere vincolante) rende possibile l’eventuale, futuro esercizio del potere di autotutela, che difetterebbe invece – in caso contrario – del proprio stesso oggetto.
Affermare, quindi, che, in via generale, un parere vincolante, una volta espresso, può (anzi deve) essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione entro il termine decadenziale previsto per il ricorso giurisdizionale:
– in primo luogo, nega la distinzione tra funzione di amministrazione attiva e funzione consultiva, pur mantenuta dalla norma;
– in secondo luogo, determina un “trasferimento” di potestà provvedimentale che, per un verso, annulla la categoria stessa dei pareri vincolanti (rendendo questi atti sostanziale espressione di amministrazione attiva); per altro verso, svuota programmaticamente di contenuto il potere provvedimentale, di fatto trasferendolo in capo ad organi diversi da quelli individuati dalla legge, in evidente contraddizione con il principio di legalità (in senso formale).
Ovviamente, diverso è il caso in cui l’amministrazione procedente:
a) non avanzi oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario. In questo caso, si verificherebbe di fatto un arresto procedimentale, tale da rendere impugnabile – non diversamente da quanto accade per qualunque atto che determina un arresto procedimentale – il parere vincolante. Ma ciò dipende non già dalla inevitabile conformità del provvedimento (una volta che fosse emanato) al parere vincolante reso, bensì dal fatto concreto di arresto procedimentale;
b) comunichi all’interessato il parere vincolante contrario reso dall’organo consultivo. In questo caso, l’amministrazione procedente e dotata di potere provvedimentale (salvo diversa prova in concreto) manifesta la volontà di “fare proprio” il parere, e quindi l’atto di (apparente) mera comunicazione del parere stesso costituisce concreta espressione di potere provvedimentale da parte dell’organo che ne è titolare. In questa seconda ipotesi, dunque, solo apparentemente oggetto dell’impugnazione è il parere, poiché, in sostanza, oggetto di impugnazione è l’atto di comunicazione (recte: provvedimento amministrativo)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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