Il Tar Lazio sottolinea che il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro.

(Tar Lazio, Roma, sez. III Quater, 29 marzo 2012, n. 3006)

«Considerato che nel provvedimento impugnato la stazione appaltante fa chiaramente proprie le risultanze del parere reso dall’Avvocatura generale e ne argomenta le ragioni richiamando la recente sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 3565 del 13 giugno 2011;
Considerato che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3565 del 2011 (sulle cui conclusioni si fonda il provvedimento impugnato), seguendo un’interpretazione sistematica del comma 6 dell’art. 49 del codice appalti (secondo cui “Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”), ed anche alla luce dell’intervenuta abrogazione del successivo comma 7 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”), ha ribadito che non è consentito un utilizzo “frazionato” dell’avvalimento, la cui ratio non è di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente, ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente ed integralmente posseduti (sulla ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento v. anche Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810);
Considerato peraltro che il Consiglio di Stato ha pronunciato in relazione ad una gara per l’affidamento di appalti di lavori, mentre il caso all’esame del Collegio attiene ad un appalto di servizio di progettazione di uno stand espositivo;
Considerato che, ad avviso del Collegio, il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro;
Considerato che la Commissione europea, con la nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 aveva aperto una procedura di infrazione verso l’Italia, ritenendo configurabile un’incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessità sulla compatibilità comunitaria dell’art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sembrando, al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito;
Considerato che per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell’istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) ha novellato il comma 6, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it