Edilizia e urbanistica, Procedimento amministrativo

Allorquando sia trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, l’Amministrazione non può non considerare l’affidamento medio tempore maturato, tanto più laddove vi siano provvedimenti anche taciti con valore di assenso, o comunque si siano perfezionati gli effetti previsti dalla legge per l’esercizio legittimo di una determinata attività.

(Tar Puglia, Bari, sez. III, 15 dicembre 2011, n. 1890)

«A seguito del giudicato di cui alla sentenza n.2096 del 17 settembre 2009 di questo Tribunale, l’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità comunale in merito agli interventi assentiti a seguito delle DIA del 7 giugno 1999 e 21 marzo 2000 veniva palesemente conformato, imponendo la preventiva rimozione in autotutela dei titoli taciti, a tutela dell’affidamento consolidatosi in capo al ricorrente, senza invero pronunciarsi sulla abusività sostanziale degli interventi, e facendo salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione, vale a dire il riesercizio del potere repressivo-sanzionatorio.
Ciò d’altronde nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico alla repressione dell’abusivismo edilizio, poiché nel caso di presentazione di una DIA (oggi SCIA in seguito al d.l. 31 maggio 2010 n.78) il decorso del termine assegnato all’Amministrazione per l’adozione dei provvedimenti inibitori ai sensi dell’art. 23 d.p.r. n. 380 del 2001 non comporta che l’attività del privato, se difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata, potendo il provvedimento implicitamente formatosi per effetto dell’inerzia dell’amministrazione essere oggetto di interventi di annullamento d’ufficio o di revoca quali esplicazione sia dei poteri di vigilanza edilizia, sia – più in generale – di autotutela, che permangono in capo alla p.a. ed il cui esercizio va contemperato con il rispetto dei principi di lealtà e certezza dei rapporti giuridici (ex multis Consiglio di Stato IV 12 marzo 2009 n.1474, T.A.R. Emilia Romagna Bologna II 27 maggio 2009, n.855). Sul punto, il giudicato ha ritenuto di assegnare al silenzio serbato dal Comune nei confronti delle DIA valore legale tipico di assenso, aderendo implicitamente alla (controversa) tesi della natura provvedimentale della DIA, di recente smentita in via autentica dallo stesso legislatore con l’entrata in vigore del d.l. 13 agosto 2011 n.138, non applicabile alla fattispecie ratione temporis.
Se pertanto quanto esposto conduce all’agevole esclusione della denunziata nullità dei provvedimenti impugnati ex art 21-septies l.241/90 per violazione del giudicato, è altrettanto evidente il preciso vincolo conformativo ivi derivante, teso ad imporre al Comune resistente il preventivo esercizio del potere di annullamento in ordine alle DIA presentate dal ricorrente, secondo le disposizioni di cui all’art 21-nonies della legge generale sul procedimento.
Ritiene il Collegio, in accoglimento della terza censura, che i provvedimenti impugnati denotino evidente cattivo uso del potere di autotutela con funzione di riesame delineato dall’art 21-nonies.
Come noto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art 21-nonies l.241/90 per effetto della novella l.15/2005, di recepimento di diffuso orientamento giurisprudenziale, l’annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529, id. sez IV, 27 novembre 2010, n.8291).
L’art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico – a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art 1 c. 136 l. 311/2004 – finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art.3 Cost.) di ragionevolezza (T.A.R. Puglia Bari sez III, 11 novembre 2011, n.1704)
Ritiene la difesa comunale che tali consolidati arresti non possano valere nella materia edilizia, laddove l’annullamento di titoli abilitativi preordinato alla repressione degli abusi è espressione di attività strettamente vincolata, non soggetta a termini potendo intervenire anche a notevole distanza di tempo, né comportante la necessità di alcuna ponderazione e motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito.
Non ignora il Collegio che le suddette argomentazioni trovino un robusto riferimento in seno alla giurisprudenza sia di prime cure che del giudice d’appello (ex plurimis T.A.R. Veneto sez II 13 marzo 2008 n.605, T.A.R.Puglia Lecce 8 aprile 2010 n.907, T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, 1 settembre 2006 n.1729, Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160)
In particolare viene evidenziato il carattere permanente degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, potendo il potere sanzionatorio anche in forma ripristinatoria essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, reprimendo l’Amministrazione una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente (Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160.
A dire il vero, l’orientamento suesposto, pur se prevalente, non è oggi affatto pacifico, dal momento che anche in materia edilizia la più recente giurisprudenza non ha mancato di contemperare il pur rilevante potere repressivo con il consolidarsi di posizioni di affidamento meritevoli di tutela per effetto del protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 24 maggio 2010 , n. 8343, T.A.R. Toscana Firenze sez III 30 luglio 2010, n.3268, T.A.R. Piemonte sez I 16 luglio 2010, n.3131).
Ritiene il Collegio preferibile, diversamente da quanto opinato dal ricorrente, tale seconda tesi. Infatti, se in generale la sanzione demolitoria o pecuniaria è collegata alla mera abusività dell’opera e non necessita di ulteriore motivazione, tuttavia allorquando, come nella fattispecie, sia trascorso un notevole lasso di tempo (circa dieci anni) tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, non può non considerarsi l’affidamento medio tempore maturato, particolarmente qualificato laddove vi siano provvedimenti anche taciti con valore di assenso, o comunque si siano perfezionati gli effetti previsti dalla legge per l’esercizio legittimo di una determinata attività. Ciò tanto più se si considera la diretta rilevanza comunitaria del principio del legittimo affidamento – richiamato dall’art 1 l.241/90 e s.m. – e costantemente applicato dalla Corte di Giustizia europea.
Nella fattispecie per cui è causa non può non rilevare il Collegio la sussistenza di un affidamento qualificato e meritevole di tutela, avendo l’odierno ricorrente presentato ben tre DIA inerenti le opere controverse, peraltro di modesta entità, trattandosi di interventi complessivamente di non rilevante impatto sul territorio.
Orbene, con il provvedimento prot 8830 del 24 agosto 2010 qui impugnato, il Comune resistente non ha minimamente ponderato l’interesse del ricorrente al mantenimento delle posizioni consolitatesi e del conseguente affidamento derivante dal protrarsi della propria inerzia nell’esercizio del pur configurabile potere repressivo, in spregio oltre che al paradigma normativo di riferimento, agli stessi criteri conformativi di cui al giudicato.
A diverse conclusioni non ritiene di poter giungere il Collegio nemmeno sulla base della evidenziata non coincidenza tra le opere oggetto delle DIA e quelle sanzionate con l’ingiunzione a demolire. Infatti, la pur parziale divergenza riscontrabile sulla base delle DIA depositate in giudizio non elide comunque il profilo dell’affidamento, in relazione al tempo trascorso e alla tipologia delle opere, in adesione all’orientamento giurisprudenziale citato in motivazione, causa il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione nell’esercizio del potere repressivo.
Per i suesposti motivi il ricorso va accolto per l’assorbente fondatezza dei terzi motivi di gravame, con l’effetto di annullare il provvedimento prot. 8830/2010 nonché in via derivata l’ordinanza di demolizione n.7/2010 parimenti impugnata
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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