Edilizia e urbanistica, Giustizia amministrativa

Il Tar Campania si pronuncia sulla natura giuridica del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria.

(Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 13 dicembre 2011, n. 5797)

«Nella specie il ricorrente si duole del silenzio serbato dall’amministrazione comunale intimata sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria inoltrata in data 13.04.2010, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380/2001, chiedendone l’annullamento e la declaratoria dell’obbligo di provvedere sull’istanza medesima con provvedimento espresso.
1.1 Il presente giudizio originariamente introdotto con rito camerale quale azione avverso il silenzio-inadempimento si sensi dell’art. 31 comma 1 c.p.a., è stato convertito in rito ordinario da questo T.a.r., con ordinanza collegiale n.191/2011, in quanto ritenuto assoggettato alle regole proprie dell’azione di annullamento ex art.29 c.p.a..
L’art. 32 c.p.a., al comma 2, stabilisce infatti che il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi essenziali e che, sussistendone i presupposti, può sempre disporre la conversione delle azioni. Nella specie, sussistevano i presupposti per disporre la conversione dell’azione, dal momento che il ricorrente, entro i termini decadenziali di legge, ha chiesto l’annullamento del silenzio rifiuto censurando con specifici motivi di ricorso la legittimità del diniego per l’addotta doppia conformità dell’intervento abusivo oggetto di sanatoria..
1.2 Sulla natura giuridica del silenzio maturato sulla richiesta di cui all’art. 36 cit., al decorso dei sessanta giorni, benchè sia stato avanzato in giurisprudenza un indirizzo per lo più minoritario secondo cui la configurabilità nella specie di un diniego tacito con valore significativo contrasterebbe con i principi di trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra amministrazione e privato ( T.a.r. Lazio Roma sez. III bis n. 8/2008), questo Collegio ritiene di aderire all’orientamento ormai prevalente in giurisprudenza che attribuisce alla fattispecie di silenzio in esame una valenza provvedimentale con significato legale tipico di diniego (cfr C.d.S. sez. IV 3.03.2006 n.1037l; C.d.S. sez. IV 3.02.2006 n.401; T.a.r. Piemonte, Torino 8.03.2006 n.1173; T.a.r Campania, Salerno, sez. II 13.01.2005 n.18).
Il Consiglio di Stato ha da tempo enunciato che, anche nella nuova formulazione di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001, il silenzio dell’Amministrazione su un’istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. In virtù della previsione legale di implicito diniego, il silenzio tenuto dall’Amministrazione non può, infatti, essere inteso come mero fatto di inadempimento, ma abilita l’interessato alla proposizione di impugnazione, una volta decorso dal suo perfezionarsi il termine decadenziale di sessanta giorni.
Quanto al sindacato esperibile in sede di impugnazione, va evidenziato che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione, e per tale ragione può essere impugnato per ragioni diverse dal vizio di difetto di motivazione (cfr Cons. Stato, V, 6 settembre 1999, n. 1015; C.d.S. sez. V, 11.02.2003 n. 401; C.G.A.R.S. 21 marzo 2001, n. 142). Si è infatti affermato che il chiaro disposto normativo esclude che l’amministrazione sia tenuta ad esplicitare le ragioni del diniego ed ancora che : “ tale prescrizione è perfettamente coerente con il sistema nel suo complesso, laddove sì consideri che questo provvedimento di solito interviene sulla richiesta di un privato, già responsabile di un abuso, i cui esatti contorni sono stati di norma esplicitati in apposito provvedimento sanzionatorio. Evidentemente il successivo provvedimento di diniego di cui all’art.13 va giuridicamente collegato in questo caso a quest’ultimo atto e dunque le motivazioni su cui si fonda devono desumersi da questo, sicchè il diniego tacito è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto precettivo (cfr in termini C.d.S. sez.IV 3.04.2006 n. 1710; nello stesso senso C.d.S. sez. V n.706 11 febbraio 2003).
Esula pertanto dalle censure proponibili avverso il silenzio con valore legale tipico la proponibilità del vizio di omessa motivazione, dal momento che si verte in presenza di un comportamento inerte privo di ogni espressione di volontà dell’amministrazione, la cui valenza giuridica tipica gli è attribuita direttamente dalla legge. Ciò in quanto è la norma che qualifica direttamente l’omissione dell’amministrazione come equivalente ad un provvedimento a contenuto positivo nel caso di silenzio assenso o negativo nel caso di silenzio diniego.
2. Riconosciuta quindi la valenza provvedimentale del silenzio di cui all’art. 36 cit e la natura impugnatoria del presente giudizio, va in ogni caso premesso che l’ambito entro cui può svolgersi il sindacato del giudice amministrativo resta in ogni caso circoscritto all’accertamento della illegittimità del diniego, che potrà svolgersi solo entro i limiti del sindacato esperibile dal giudice amministrativo nella giurisdizione generale di legittimità.. Ivi, come noto, la facoltà del giudice amministrativo di valutare l’accoglibilità della istanza è esperibile solo laddove venga in rilievo un’attività interamente vincolata della P.A., ossia quando l’esito del procedimento resti direttamente prefigurato dalla legge, come quando l’autorità amministrativa è tenuta a svolgere una semplice verifica tra quanto ipotizzato dalla legge e quanto presente nella realtà, sicchè il suo modus procedendi si profili quale meccanismo automatico ad esito certo.
Diversamente il sindacato del giudice amministrativo è da escludersi qualora sia richiesta la conoscenza di specifiche conoscenze tecniche o l’elaborazione di valutazioni complesse, poichè ciò comporterebbe un’ inammissibile sostituzione del giudice alla P.A., in contrasto con i principi costituzionali riguardanti i poteri del giudice amministrativo e la salvaguardia della riserva di amministrazione.
In tal senso si è difatti orientato il legislatore nell’ammettere il sindacato del giudice amministrativo sull’attività amministrativa vincolata nelle più recenti innovazioni apportate, in un primo momento, con la introduzione ad opera della legge n. 15/2005 dell’articolo 21 octies della legge n. 241/1990. Quest’ultima norma, come noto, limitatamente ai provvedimenti di natura vincolata, ne preclude l’annullamento per vizi di forma o violazione di norme del procedimento qualora sia palese che il contenuto dispositivo non poteva essere diverso da quello in concreto adottato.
Analogamente, in materia di rito sul silenzio inadempimento, l’articolo 31 c.p.a., riproponendo la formulazione di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 come già modificata dalla legge n. 80/2005, ha ribadito al comma 3 che il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata, oppure, con un’aggiunta di recepimento giurisprudenziale: “quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”
2.1 Ciò posto, nella specie, il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica postula indubbiamente l’esercizio di un’attività amministrativa essenzialmente vincolata, trattandosi di un meccanismo predisposto per sanare opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il prescritto titolo edilizio ma sostanzialmente conformi alla normativa urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda.
Trattasi quindi di attività amministrativa per lo più priva di apprezzabili margini di discrezionalità in quanto riferita ad un assetto di interessi già prefigurato dalle previsioni dello strumento urbanistico generale (cfr Ta.r. Campania Napoli sez. VI, 5.05.2005 n. 5484).
In ogni caso il sindacato del giudice amministrativo sul diniego implicito presuppone che sia assolto da parte del ricorrente l’onere di provare la illegittimità del rifiuto ossia la fondatezza della sua pretesa sostanziale rilascio di un provvedimento a lui favorevole
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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