Edilizia e urbanistica, Giustizia amministrativa

Il Tar Lombardia ricostruisce il regime di impugnazione giurisdizionale della denuncia di inizio attività (e della segnalazione certificata di inizio attività) e ritiene ammissibile ratione temporis l’azione di impugnazione diretta della DIA.

(Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 novembre 2011, n. 2640)

«Una ulteriore e preliminare riflessione deve essere dedicata, seppure per sommi capi, alla questione del regime di impugnazione giurisdizionale della denuncia di inizio attività.
Sul punto, è noto il complesso dibattito giurisprudenziale, che ha visto la formazione di orientamenti anche radicalmente differenti fra i giudici amministrativi e che ha indotto il Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza 5.1.2011, n. 14, a rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.
In particolare, per la Sezione IV, si possono individuare tre tesi sulla natura giuridica della DIA e conseguentemente sul suo regime di impugnazione:
a) titolo abilitativo implicito, impugnabile entro l’ordinario termine di decadenza (cfr. Consiglio di Stato, n. 72/2010);
b) atto del privato, suscettibile di autonoma azione di accertamento per la declaratoria di insussistenza dei presupposti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 717/2009);
c) atto del privato rispetto al quale il terzo può solo attivare i poteri repressivi e di controllo dell’Amministrazione ed impugnare l’eventuale diniego ovvero il silenzio rifiuto della P.A.
A tale ordinanza di remissione, ha fatto seguito la sentenza dell’Adunanza Plenaria 29.7.2011, n. 15, la quale ha dapprima escluso che la DIA (al pari della SCIA, segnalazione certificata di inizio attività, introdotta nel nostro ordinamento con legge n. 122/2010), costituisca un provvedimento amministrativo a formazione tacita, configurando semmai un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività.
Quanto alla tutela giurisdizionale, l’Adunanza Plenaria ha delineato un complesso meccanismo, che vede la combinazione di un’azione di annullamento di un silenzio significativo negativo con un’azione di condanna pubblicistica (c.d. azione di adempimento), con un’ampia possibilità di ricorrere a misure cautelari, anche ante causam.
Alla decisione del Supremo Consesso Amministrativo, ha fatto però seguito un intervento legislativo, che ha – almeno stando ai primi commenti – messo in discussione le conclusioni dell’Adunanza Plenaria: infatti, con decreto legge 138/2011 convertito con legge 148/2011, è stato aggiunto il comma 6-ter all’art. 19 della legge 241/1990, il quale, dopo aver premesso che la DIA e la SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, prevede che gli interessati possano sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi da 1 a 3, del D.Lgs. 104/2010, vale a dire l’azione contro il silenzio della P.A.
Ciò premesso, reputa il Collegio che la citata decisione dell’Adunanza Plenaria, al pari del resto del successivo intervento legislativo, non possano trovare diretta ed immediata applicazione nella presente controversia, introdotta con ricorso notificato il 24.12.2010, addirittura prima della rimessione della questione all’Adunanza Plenaria; per cui l’azione di impugnazione diretta delle DIA, proposta col presente ricorso, non può essere ritenuta di per sé inammissibile, salva la verifica della tempestività dell’azione stessa, verifica da condursi alla luce della giurisprudenza da tempo formatasi e relativa alla decorrenza del termine perentorio di impugnazione di sessanta giorni, con riguardo specifico ai titoli edilizi (concessione edilizia, ora permesso di costruire e dichiarazione o denuncia di inizio attività).
E’ opinione comune della giurisprudenza che il termine di decadenza per impugnare il permesso di costruire – ma tale tesi vale anche per la DIA, in caso di impugnazione diretta della medesima – decorra, per il terzo che si reputa leso dall’intervento edilizio – perlomeno in casi come quello attuale, dove è contestata l’inosservanza delle distanze – dal completamento della costruzione nel suo assetto planivolumetrico definitivo, o come si suole dire al “rustico”, cioè dal momento in cui l’interessato è in grado di percepire la lesione alla propria posizione giuridica, visto lo stato di avanzamento e di realizzazione dell’edificazione (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 5.1.2011, n. 18; sez. VI, 10.12.2010, n. 8705 e TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10.12.2010, n. 7511; 8.2.2011, n. 386 e 5.7.2011, n. 1762, con la giurisprudenza ivi richiamata; si ricordi ancora che l’ordinanza sopra citata del Consiglio di Stato n. 14/2011 di rimessione all’Adunanza Plenaria prevede, qualora si ammetta il carattere provvedimentale della DIA, la necessità della sua impugnazione nell’ordinario termine decadenziale, mentre la citata sentenza n. 15/2011 dell’Adunanza Plenaria, in ordine al termine di impugnazione del titolo edilizio, afferma anch’essa che il termine suddetto «inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica»).
Di conseguenza, nel caso di specie il computo del termine decadenziale per l’impugnativa diretta delle DIA in epigrafe non può che decorrere dal momento in cui l’esponente aveva piena conoscenza degli abusi a suo dire commessi dai controinteressati nel corso dell’attività costruttiva
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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