SCIA e garanzie di partecipazione procedimentale: è illegittimo il provvedimento di archiviazione della SCIA in sanatoria non preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241 del 1990.

(Tar Campania, Salerno, sez. II, 23 novembre 2023, n. 2704)

«[I]l ricorso è accolto in parte qua, limitatamente al provvedimento di archiviazione della SCIA in sanatoria;
ed invero, sulla base della disamina della documentazione in atti, l’atto impugnato si appalesa al Collegio illegittimo, in ragione del riscontrato vizio procedurale di omissione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990;
come profilato dalla parte ricorrente, nel terzo motivo di ricorso, il Comune ha violato le garanzie partecipative, legalmente scandite nell’art. 10 bis L. 241/1990;
la giurisprudenza è chiara;
la previsione di cui all’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 ha lo scopo di promuovere un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva, le cui positive ricadute si apprezzano – oltre che per l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’Amministrazione – anche sul piano della tendenziale completezza dell’istruttoria che, in tal modo, viene ad offrire all’Autorità decidente l’intero spettro degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa (Consiglio di Stato sez. III, 28/03/2023, n.3140);
l’art. 10-bis L. n. 241 del 1990, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, non va interpretato, dunque, in senso formalistico, bensì avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione;
ne deriva che l’omissione del preavviso di rigetto non cagiona l’automatica illegittimità del provvedimento finale solo qualora possa trovare applicazione l’art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, secondo cui non è annullabile il provvedimento per vizi formali non incidenti sulla sua legittimità sostanziale e il cui contenuto non avrebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato;
detto art. 21-octies, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell’atto, mira a garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato (T.A.R. Catania, sez. II, 13/06/2023, n.1854);
in caso di provvedimento discrezionale, invece, il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l’annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all’Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della sanatoria di cui all’art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato sez. III, 28/02/2023, n.2072; T.A.R. Napoli, sez. VI, 02/02/2023, n.752);
ed invero, traslando le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie, sottoposta allo scrutinio del Collegio, ne discende che il gravato provvedimento di archiviazione si appalesa illegittimo, stante l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, nei termini giurisprudenzialmente profilati;
la vulnerazione delle garanzie partecipative è inequivoca e, perciò solo, inficia inevitabilmente l’atto de quo sub specie di illegittimità».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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