Informazione antimafia interdittiva e contraddittorio procedimentale: ai sensi dell’art. 92, comma 2-bis, del d.lgs. n. 159/2011 occorre che l’Amministrazione, ravvisati i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, dia tempestiva comunicazione al soggetto interessato, con l’indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa; il Prefetto può sottrarsi al necessario contraddittorio procedimentale soltanto se ricorra un’ipotesi di motivata urgenza (“particolari esigenze di celerità del procedimento”) o di istruttoria interamente basata su elementi non rivelabili, posto che l’instaurazione del contraddittorio è la regola e non più l’eccezione.

(Tar Calabria, Reggio Calabria, 6 novembre 2023, n. 815)

«È noto che, anteriormente alla riforma al codice antimafia, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che il principio del contraddittorio va “ragionevolmente bilanciato, anche attraverso il suo ridimensionamento, onde dare ingresso ad interessi antagonistici di pari rango dettati dalla necessità di arginare il fenomeno mafioso che, per la sua estrema insidiosità, aumenta gravemente il rischio di vanificare il complesso lavoro degli organi deputati alle indagini”, così da non prevedere “l’obbligo di una preventiva comunicazione di avvio del procedimento evidentemente in ragione del fatto che più si avanzano le garanzie partecipative più è concreto il rischio che la discovery anticipata di elementi o notizie a disposizione degli inquirenti ponga nel nulla gli sforzi e le risultanze raggiunte. Tanto proprio a cagione della natura subdola, insidiosa, a volte silente, del fenomeno mafioso posto che l’autorità amministrativa, nelle parole della Corte Costituzionale, ha il compito di “prevenire tali evenienze, con un costante monitoraggio del fenomeno, la conoscenza delle sue specifiche manifestazioni, la individuazione e valutazione dei relativi sintomi, la rapidità di intervento” (Corte cost., 26 marzo 2020, n. 57), rapidità necessitata dalla capacità delle mafie di rimescolare gli elementi disponibili fino a far scomparire quelle che già erano tracce, sintomi, segni di conoscenza spesso solo indiretta” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 giugno 2022 n. 5026).
L’art. 92 comma 2 bis D.lgs. n. 159 del 2011, introdotto dall’articolo 48, comma 1, lettera a), numero 2) del D.L. 6 novembre 2021, n. 152 (convertito con modificazioni dalla Legge 29 dicembre 2021, n. 233) prescrive ora che : “Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9. In ogni caso, non possono formare oggetto della comunicazione di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose. La predetta comunicazione sospende, con decorrenza dalla relativa data di invio, il termine di cui all’articolo 92, comma 2. La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della predetta comunicazione”.
Alla luce di tale incisiva modifica del citato comma 2 bis, occorre che l’Amministrazione, ravvisati i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, dia tempestiva comunicazione al soggetto interessato, con l’indicazione degli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa; ciò non esclude comunque che la scelta circa l’an ed il quomodo della comunicazione informativa contenga margini di discrezionalità, potendo l’Amministrazione stessa derogare alla regola della garanzia partecipativa in presenza di “particolari esigenze di celerità del procedimento”, dovendosi inoltre precisare che “non possono formare oggetto della comunicazione … elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose”.
È indubbio che la valutazione prefettizia circa il presupposto di fatto delle “particolari esigenze di celerità del procedimento” sia sindacabile dal G.A., alla stregua degli altri profili di discrezionalità che connotano tutto il procedimento preordinato all’adozione di un provvedimento particolarmente restrittivo della libertà di iniziativa economica del destinatario.
L’Amministrazione deve, pertanto, considerare, dandone congrua e specifica motivazione, se ricorra un’ipotesi di motivata urgenza o di istruttoria interamente basata su elementi non rivelabili, posto che prima dell’adozione dell’informazione interdittiva o, in alternativa, di una misura di prevenzione collaborativa, l’instaurazione del contraddittorio è la regola e non più l’eccezione.
12.2. Ritiene inoltre il Collegio che la previsione dell’art. 92 co. 2 bis sull’esercizio del potere interdittivo del Prefetto connoti il momento del contraddittorio di una rilevanza sostanziale e non solo meramente formale, avuto riguardo alla peculiare natura e finalità dell’istituto in esame.
Va subito evidenziato, infatti, come dal dato testuale della norma emerga una radicale diversità strutturale e sistematica rispetto all’art. 7 L. n. 241/90 che disciplina la comunicazione di avvio del procedimento (“Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8 ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”), tanto da escludere in apice qualsiasi rapporto di specialità tra le due disposizioni e qualsiasi ipotesi di “illegittimità non invalidante” del provvedimento interdittivo nel caso in cui la P.A. dimostri “in giudizio” che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (art. 21 octies L. n. 241/90).
Invero, deve osservarsi che l’art. 92 co. 2 bis:
– impone al Prefetto l’obbligo del necessario confronto con il potenziale destinatario della informazione interdittiva dopo che il procedimento preordinato all’adozione del provvedimento finale è già stato avviato e, in massima parte, istruito (“sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2”) e prima che sia destinato a sfociare in uno dei possibili esiti alternativamente previsti (informazione di tipo interdittivo o misure di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94 bis);
– non presuppone un procedimento instaurato su istanza di parte, dovendosi escludere che, in analogia a quanto dispone l’art. 10 bis L. 241/90, l’autorità competente, anteriormente alla formale adozione di un provvedimento sfavorevole, abbia l’obbligo di rendere edotto il privato in ordine alle ragioni di reiezione della domanda, ragioni che qui possono rivelarsi lungi dall’essere ancora definite proprio in funzione dell’eventuale modulazione del variegato assetto degli interessi suggerita dal contributo collaborativo e, al tempo stesso, difensivo dell’interessato;
– pone a carico dell’Autorità procedente un preciso “monito” nell’esercizio del potere di inibire l’attività dell’imprenditore o, alternativamente, di “indurlo” alla collaborazione e cioè quello di non abusare di situazioni di urgenza che non siano quelle intrinsecamente connaturate al carattere preventivo e cautelare dell’informazione interdittiva.
Nelle intenzioni del Legislatore l’interazione dialettica che ne deriva, in una fase prodromica rispetto a quella di adozione dell’interdittiva, è rivolta a produrre un effetto utile, oltre che deflattivo del contenzioso, sia per il privato, chiamato ad assumere un ruolo proattivo al fine di scongiurare l’esito esiziale del procedimento, sia per la P.A. la quale, sfruttando l’occasione di acquisire e/o di rivalutare informazioni talvolta sottovalutate o neglette, può comporre un quadro istruttorio il più possibile esaustivo e funzionale all’emissione di un provvedimento ispirato a canoni di proporzionalità e ragionevolezza.
In altri termini, il contraddittorio in questione, rappresentando un “sui generis” nell’ampio ventaglio degli istituti di partecipazione procedimentale, non può relegarsi a strumento di mero carattere “formale” nell’ambito di un fenomeno da tempo in atto di complessiva “dequotazione” delle garanzie procedimentali, presentando invece una spiccata valenza “sostanziale”, in considerazione dell’ampiezza degli apprezzamenti demandati al Prefetto e del collegamento funzionale tra il contraddittorio e le previste misure di “self cleaning” eventualmente accessibili da parte dell’interessato.
Ragionando diversamente, si consentirebbe al Prefetto di abdicare in modo del tutto irragionevole all’ampia discrezionalità dei poteri esercitabili in materia di informazioni antimafia sia in senso liberatorio che in senso interdittivo, poteri quantitativamente e qualitativamente accresciuti dalla riforma legislativa più sopra illustrata nell’ottica di approdare ad una frontiera applicativa più garantista e meno indiscriminata di uno dei fondamentali strumenti ordinamentali della lotta alla mafia».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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