È legittima l’aggiudicazione di un appalto di servizi ad un concorrente che ha specificato i costi della manodopera solo in sede di soccorso istruttorio, se la modulistica predisposta dalla stazione appaltante non prevedeva alcun campo in cui inserire tali costi; e ciò, nel rispetto del principio dell’affidamento e della massima partecipazione (ed altresì di quanto sancito dall’art. 5 comma 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, sebbene non applicabile ratione temporis), nonché di quanto specificamente stabilito nella sentenza della Corte di giustizia UE, 2.5.2019, C-309/18.

(Tar Lombardia, Milano, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 2475)

«Nella fattispecie per cui è causa, come dato atto dalla stessa ricorrente, il punto IV.3 del Disciplinare prevedeva che “l’operatore economico deve indicare nell’apposita sezione della busta economica, lo sconto percentuale offerto da applicare”, nonché “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, senza pertanto prevedere espressamente il costo del lavoro.
Conseguentemente, la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, non prevedeva alcun campo in cui inserire i costi della manodopera, ed al contrario, il campo 3.2 denominato “area generica allegati”, in cui la ricorrente ha inserito l’allegato contenente il costo della manodopera, era un campo generico, difficilmente identificabile come la sede in cui indicare la predetta voce di costo.
La lex specialis, e la relativa modulistica predisposta dalla stazione appaltante portavano pertanto legittimamente a ritenere che il costo della manodopera non dovesse essere indicato, come anche dimostrato dal fatto che sei concorrenti su sette non hanno adempiuto a tale obbligo.
In relazione al principio dell’affidamento, e a quello della massima partecipazione, la stazione appaltante ha quindi correttamente fatto ricorso al soccorso istruttorio, ammettendo i concorrenti che hanno in tale sede evidenziato i loro costi della manodopera.
Come statuito da T.A.R. Lazio, n. 1994/20, richiamata dalla stessa ricorrente, deve ritenersi sussistente l’impossibilità materiale di indicazione separata dei costi per la manodopera, a fronte di una modulistica predisposta dall’amministrazione, nella quale non vi siano spazi per il loro inserimento. In termini anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 8.7.22, n. 896, in cui il modulo per la formulazione dell’offerta economica non prevedeva alcuna possibilità di indicare la voce relativa al costo della manodopera, ritenendo che detta impossibilità non potesse essere surrogata da un generico riferimento ad un carattere “aperto” del sistema informatico, come ha avuto luogo nel caso di specie, dovendosi conseguentemente respingere il ricorso.
II) Secondo la ricorrente, la possibilità di aggiungere all’offerta qualsiasi allegato a discrezione del concorrente, avrebbe reso possibile superare l’ambiguità della documentazione di gara, e provvedere quindi all’indicazione dei costi della manodopera, non potendosi pertanto invocare, nella fattispecie per cui è causa, l’eccezione alla regola generale.
II.1) Il Collegio non condivide tali argomenti, in primo luogo, sulla base di quanto affermato nella sentenza della Corte di giustizia UE, 2.5.2019, C-309/18 cit., secondo cui, “l’obbligo di trasparenza implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri” (punto 19), e che pertanto, ai fini della valutazione delle conseguenze dell’omessa indicazione dei costi di cui all’art. 95 c. 10 cit., sia essenziale valutare se la documentazione di gara “generasse confusione in capo agli offerenti” (punto 30), ciò che, come detto, ha avuto luogo nel caso di specie, in conseguenza della non intelligibilità della lex specialis.
II.2) Inoltre, per quanto non applicabile rationae temporis, il nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. n. 36/23, afferma un principio incompatibile con l’interpretazione auspicata dalla ricorrente, che anche per questo non merita di essere seguita, stabilendo all’art. 5 c. 2 che “nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.
Come evidenziato nella Relazione al Codice, “il senso della norma è quello di evidenziare che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo”, non potendo pertanto legittimamente escludersi il concorrente che abbia compilato i vari moduli predisposti dalla stazione appaltante, in ragione della loro incompletezza».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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