Per poter ordinare la demolizione l’Amministrazione deve avere la certezza in ordine alla natura dell’opera, al titolo necessario per realizzarla e, dunque, alla possibilità di qualificarla come “abusiva” tout court (nella fattispecie, il Consiglio di Stato ha annullato l’ordine di demolizione di una pedana in legno di rilevanti dimensioni realizzata sulla scogliera, in considerazione della carenza di detti accertamenti e qualificazioni, anche in ordine alla natura – precaria o meno – del manufatto, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune potrà adottare all’esito di compiuta istruttoria).

(Consiglio di Stato, sez. VII, 18 ottobre 2023, n. 9055)

«[I]l Comune, per poter ordinare la demolizione della pedana in quanto realizzata in assenza di permesso di costruire, avrebbe dovuto effettuare, oltre a tutti gli accertamenti documentali di cui si è detto, anche una corretta qualificazione dell’opera: accertamenti e qualificazioni che sono del tutto mancati.
Sicchè non può essere condivisa la tesi della difesa comunale secondo cui la legittimità del manufatto non potrebbe essere desunta dalle autorizzazioni “amministrative” ottenute dall’appellante ai fini dello svolgimento dell’attività di balneazione, non costituendo esse titoli edilizi: quest’ultimo profilo, ossia la natura dei titoli di cui l’appellante è in possesso, è proprio uno degli aspetti controversi sui quali si sarebbe dovuta incentrare una puntuale istruttoria del Comune.
2.4. Ne discende che, difettando la certezza in ordine alla natura dell’opera, al titolo necessario per realizzarla e, dunque, alla possibilità di qualificarla come “abusiva” tout court, non si attaglia al caso di specie la giurisprudenza secondo cui, per ordinare la demolizione, non è necessario il contraddittorio procedimentale né una particolare motivazione, dal momento che tale granitico orientamento è maturato in relazione a fattispecie in cui è “certa” la natura abusiva dell’opera: certezza che, per quanto innanzi rilevato, difetta nel caso di specie.
Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso introduttivo e deve essere annullata l’ordinanza impugnata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune potrà adottare all’esito di compiuta istruttoria».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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