Per la formazione del silenzio assenso in materia edilizia non è essenziale che sussistano anche i presupposti per il “rilascio” del titolo edilizio, in quanto spetta all’Amministrazione il tempestivo rilievo, in particolare, di eventuali carenze progettuali ostative al rilascio del titolo (nella fattispecie, il Tar ha altresì escluso la ricorrenza della distinta ipotesi della radicale “inconfigurabilità” giuridica dell’istanza, anche in considerazione della circostanza che l’istanza e i suoi allegati si presentavano aderenti al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore).

(Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 17 ottobre 2023, n. 319)

«Quel che tra le parti è in realtà constatato è se rilevi o meno, al fine della formazione del silenzio assenso, la circostanza che il progetto di cui all’istanza del permesso di costruire presenti elementi di criticità rispetto alla vigente disciplina pianificatoria ed edilizia.
Secondo la prospettazione attorea le eventuali criticità progettuali rilevate dall’Amministrazione non impedirebbero la formazione del titolo silenzioso; secondo la difesa comunale, invece, la formazione del silenzio-assenso sarebbe nel caso di specie preclusa dalle carenze progettuali dettagliatamente indicate nel provvedimento impugnato.
5. In argomento, il Collegio, deve registrare due opposti orientamenti della giurisprudenza amministrativa.
Un primo tradizionale orientamento (cfr., ex multis, Cons. di Stato, n. 7631/2022; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 547/2023; T.A.R. Campania, n. 117/2023, T.A.R. Lazio, n.15822/2022) nega la formazione del silenzio assenso qualora siano carenti i presupposti giuridico-sostanziali per il rilascio del provvedimento favorevole.
Un secondo orientamento, di recente sviluppato in chiave evolutiva dalla giurisprudenza amministrativa, ammette la formazione del silenzio assenso anche in carenza dei presupposti per il “rilascio” del titolo edilizio (Cons. di Stato, n. 5746/2022; Cons. di Stato n. 10691/2022; Cons. di Stato n. 2661/2023; Cons. di Stato n. 11034/2022; T.A.R. Campania, Salerno, n. 585/2023; T.A.R. Campania, n. 2256/2023; T.A.R. Lazio, Latina, n. 602/2023; T.A.R. Puglia, n. 474/2023).
5.1. Il Collegio condivide tale secondo approdo interpretativo, non ritenendo dunque essenziale per la formazione del silenzio assenso in materia edilizia (e ritenendo estensibili le considerazioni della richiamata giurisprudenza amministrativa sull’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001 all’ipotesi di cui all’art. 24, comma 8, della l.r. n. 19/2009) che sussistano anche i presupposti per il “rilascio” del titolo edilizio.
Il tempestivo rilievo di elementi progettuali ostativi al rilascio del titolo spetta all’amministrazione: non può infatti quest’ultima “giovarsi” di un atteggiamento comportamentale – di per sé illecito – di inerzia al quale si correla la mancata formazione del silenzio-assenso (in ipotesi rilevabile in ogni tempo). Ciò infatti, deresponsabilizzando l’Amministrazione, comporterebbe invece un irragionevole pregiudizio delle legittime aspettative del cittadino (in questo senso, Cons. di Stato n. 10691/2022).
5.2. Questo T.A.R. condivide pertanto i richiamati assunti giurisprudenziali secondo i quali:
a) il silenzio-assenso risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia “equivale” a provvedimento di accoglimento;
b) tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo: ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge;
c) reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità;
d) l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda;
e) l’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente;
f) l’ammissibilità di un provvedimento di diniego tardivo si porrebbe in contrasto con il principio di “collaborazione e buona fede” (e, quindi, di tutela del legittimo affidamento) cui sono informate le relazioni tra i cittadini e l’Amministrazione (ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, della l. n. 241 del 1990);
g) “che il silenzio-assenso si formi anche quando l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme – oltre che desumibile dalle considerazioni sistematiche sopra svolte – è confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legato, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo” (Cons. di Stato n. 5746/2022).
5.3. Non persuade in senso contrario il pur argomentato dissenso a questa impostazione espresso nella pronuncia del T.A.R. Lazio, n. 15822/2022 – citata dalla difesa comunale nei propri scritti difensivi – che argomenta dall’apparente eterogeneità delle ipotesi previste, da una parte, dall’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, e, dall’altra, dall’art. 20, comma 2 bis, l. n. 241/1990, introdotto dal d.l. n. 77/2021. La tesi ha infatti, da un lato, eccessivamente valorizzato la non piena sovrapponibilità del dato normativo e, dall’altro lato, non ha tenuto nel debito conto le condivisibili riflessioni di ampio respiro in chiave evolutiva, formulate dalla giurisprudenza più sopra citata.
D’altra parte, in questo senso si era già espresso questo T.A.R. nella pronuncia n. 121/2021, ritenendo “che ogni eventuale motivo ostativo al rilascio del titolo di che trattasi avrebbe dovuto essere verificato all’interno della fase istruttoria e, comunque, nel termine di 75 giorni su indicato, e, una volta spirato tale termine, avrebbe potuto tutt’al più formare oggetto di provvedimento di annullamento in autotutela (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5034)” e che “in tal senso depone, invero, inequivocabilmente la disposizione di cui all’art. 2, comma 8-bis, della l. n. 241/1990 […] che, laddove sanziona esplicitamente con l’inefficacia il provvedimento eventualmente emesso una volta decorso il termine per provvedere e formatosi per silentium il provvedimento favorevole, lascia, per l’appunto, intuire che l’Amministrazione procedente risulta deprivata, in via definitiva, del relativo potere, similmente a quanto accade nel caso di atti non rientranti nell’ordinaria amministrazione o non urgenti e indifferibili adottati dagli organi amministrativi in regime di proroga (cfr. art. 3 d.l. 16 maggio 1994, n. 293, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 15 luglio 1994, n. 444), e può eventualmente agire solo in autotutela”.
5.4. In conclusione, nel caso di specie, il diniego impugnato (recante la data del 14 novembre 2022) è stato adottato a termini per provvedere già ampiamente decorsi e in alcun modo interrotti o sospesi dal Comune ovvero “a potere consumato”.
Si deve pure puntualizzare che non sussiste nel caso di specie la distinta l’ipotesi della radicale “inconfigurabilità” giuridica dell’istanza, dalla quale conseguirebbe la mancata formazione del titolo silenzioso. In primis, perché le criticità progettuali rilevate dal Comune consistono in realtà in (contestate) difformità di natura edilizia e urbanistica circa le dimensioni dell’intervento; dall’altro lato, perché l’istanza e i suoi allegati si presentano aderenti al “modello normativo astratto” prefigurato dal legislatore e, quindi, sono idonei alla formazione del silenzio assenso».

Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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