(Consiglio di Stato, sez. VII, 16 agosto 2023, n. 7767)
«Come noto, nel nostro ordinamento manca una disciplina generale della rinuncia in ragione della scelta del legislatore di regolamentarne gli effetti in relazione a singole fattispecie (si pensi alla rinunzia al fondo servente ex art.1070 c.c., alla comunione del muro ex art.882 c.c., alla quota di cosa comune ex art. 1104 c.c., alle garanzie del debito ex artt. 1238 e 1240 c.c., al legato, ex artt. 649 e 650 c.c., all’eredità ex artt. 478, 519, 520, 521, 524, 525, 526, all’ipoteca ex artt. 2878, 2879 e 2899 c.c., all’enfiteusi ex art.963 c.c., al mandato ex artt. 1722 e 1727 c.c., alla rinunzia ai diritti del prestatore di lavoro ex artt. 2113 c.c., alla rinuncia preventiva alla revocazione della donazione ex art. 806 c.c., alla remissione del debito ex art.1236 c.c.).
Tuttavia, costituisce opinione diffusa ritenere che le disposizioni contemplanti la rinuncia con riguardo a specifiche fattispecie, se complessivamente valutate, sarebbero indicative della sussistenza di un generale istituto dismissivo costituente presupposto indefettibile per la coerenza della loro disciplina con i principi fondamentali inerenti alla riconosciuta capacità di disporre delle situazioni giuridiche soggettive non indisponibili.
Il che implica la considerazione della rinuncia quale istituto generale di natura estintiva del diritto rinunciato consistente in un atto di manifestazione della volontà di non volere più disporre o godere di un diritto del quale si è titolari. Con la rinuncia, infatti, il titolare del diritto manifesta, in modo inequivoco, la volontà di non volere più profittare delle facoltà riconosciutegli dal diritto stesso, ponendo, così, in essere un vero e proprio atto dismissivo del diritto dalla propria sfera giuridica personale.
Ne consegue che la rinuncia, in quanto atto dismissivo di una certa situazione giuridica soggettiva dalla sfera giuridica di colui il quale ne sia titolare, postula la disponibilità della situazione stessa che, come noto, se può costituire una peculiarità propria dei diritti soggettivi (riscontrabile in linea di massima, salvo casi eccezionali in cui siano coinvolti interessi altrui o superindividuali o pubblici) non lo è, del pari, anche degli interessi legittimi, in ragione della loro strumentale e funzionale connessione con l’esercizio di poteri pubblici.
Ed invero, l’interesse legittimo è dalla giurisprudenza ritenuta la posizione di vantaggio attribuita ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene dipendente da un potere amministrativo e consistente nella possibilità di influire sull’esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa della pretesa all’utilità (Consiglio di Stato sez. IV, 30/07/2020, n.4847).
L’interesse legittimo, quindi, si identifica nella situazione in cui versa il destinatario di un provvedimento, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto allo stesso, emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato con l’esercizio della funzione amministrativa (Consiglio di Stato sez. IV, 30/07/2020, n. 4847).
Pertanto, gli interessi legittimi, in quanto ontologicamente collegati all’esercizio del potere pubblico, costituiscono posizioni tendenzialmente indisponibili (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2020 n. 2384).
Se, infatti, la finalità degli stessi può rinvenirsi nell’aspirazione al mantenimento o al conseguimento di un certo bene della vita dipendente da poteri pubblici, è innegabile che l’indisponibilità caratterizzante questi ultimi si rifletta anche sulle situazioni giuridiche tendenti ad incidere sugli stessi.
Donde, la conclusione secondo cui se l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva tendenzialmente indisponibile, la rinuncia dovrebbe, in tesi, ritenersi inammissibile.
Il che, però, induce l’interprete a verificare se l’operatività della rinuncia sia sempre esclusa o, se, invece, sussistano ipotesi in cui possa ammettersi a fronte di uno specifico atto che costituisca estrinsecazione ed esercizio dell’interesse legittimo, come, per quanto ad esempio di interesse in questa sede, l’istanza di avvio di un procedimento amministrativo.
La questione, infatti, assume rilevanza poiché ripropone in un’ottica procedimentale la medesima distinzione, in chiave processuale, esistente tra la rinuncia al diritto, la rinuncia all’azione e la rinuncia agli atti.
Ed invero, la rinuncia agli atti di cui all’art.306 c.p.c. si distingue dalla rinunzia all’azione, poiché, pur implicando l’estinzione del processo, non preclude all’interessato la futura riproposizione della medesima domanda in un secondo momento, sebbene, secondo quanto previsto dall’art. 2945 co.3 c.c., il tempo in cui è stato celebrato il giudizio poi dichiarato estinto debba computarsi a partire dal relativo atto introduttivo ai fini della prescrizione, non valendo l’effetto sospensivo sancito dall’art. 2945 co.2 c.c..
La rinunzia all’azione, invece, preclude proprio la successiva riproposizione della domanda poiché si traduce in una rinuncia alla tutela giurisdizionale del diritto, senza, però, determinare anche un effetto dismissivo del diritto stesso che, infatti, rimanendo in capo al suo titolare, legittima, comunque, il suo soddisfacimento in via extragiudiziale.
Pertanto, può affermarsi che: 1) la rinuncia agli atti processuali estingue il processo, consente la futura riproposizione della medesima domanda giudiziale (salvo prescrizione nelle more maturata) e non implica la perdita della titolarità del diritto vantato; 2) la rinuncia all’azione estingue il processo, preclude la futura riproposizione della medesima domanda giudiziale ma non implica anche la perdita della titolarità del diritto vantato; 3) la rinuncia al diritto in corso di causa estingue il processo, preclude la futura riproposizione della medesima domanda giudiziale ed implica la perdita della titolarità del diritto vantato.
La trasposizione in chiave procedimentale (sebbene con le precisazioni di seguito indicate) dei richiamati istituti di rilevanza processuale appare, in linea di principio, possibile in ragione di talune analogie sussistenti tra il procedimento amministrativo ed il processo dipendenti dall’essere entrambi esplicazione di un’attività autoritativa consistente nell’espletamento di una sequenza ordinata di atti contraddistinta dal rispetto del contraddittorio con le parti interessate e culminante con l’adozione di un atto conclusivo idoneo a definire il rapporto intercorrente tra le parti interessate.
E così come il diritto garantisce, sul piano processuale, la facoltà di azione in giudizio, l’interesse legittimo, ancor prima sul piano procedimentale, assicura al suo titolare la riconosciuta facoltà di impulso e di partecipazione ad un peculiare procedimento amministrativo, onde instaurare con l’Autorità Amministrativa procedente un dialogo che, nel rispetto del principio del contraddittorio, preceda l’adozione del provvedimento conclusivo e possa costituire occasione per esporre ragioni di diritto e circostanze di fatto idonee ad influire sull’esercizio di un potere pubblico destinato ad incidere su un bene della vita rispetto al quale il privato manifesti un suo interesse di tipo pretensivo o conservativo.
Il che induce a cogliere anche in relazione agli interessi legittimi una scissione tra titolarità della situazione giuridica soggettiva in sé considerata e gli atti tramite i quali la medesima si estrinseca, in quanto espressione di una delle molteplici facoltà riconosciute al titolare.
Se, infatti, in linea di principio l’atto costituisce estrinsecazione dell’esercizio di una facoltà insita ad un diritto, la rinuncia all’atto non equivale di per sé a rinuncia al diritto, manifestandosi soltanto la volontà di rinunciare a quella peculiare modalità di esercizio del diritto, senza pregiudicarne anche tutte le altre ancora possibili, in quanto consentite dal complesso delle facoltà costituenti il contenuto del diritto stesso.
Analogamente, la rinuncia ad una delle facoltà riconosciute al titolare di un interesse legittimo non costituisce rinuncia all’interesse legittimo stesso, traducendosi soltanto in un atto di manifestazione della volontà di non proseguire nell’intento di conseguire o tutelare un certo bene della vita rispettivamente dipendente o potenzialmente destinato ad essere pregiudicato dall’esercizio di un determinato potere pubblico.
Se, infatti, la legittimazione, intesa quale titolarità, dell’interesse legittimo è irrinunciabile per le ragioni anzidette, non lo sono del pari le facoltà insite all’interesse legittimo stesso, ossia le modalità di tutela consentite dall’ordinamento, essendo rimessa alla scelta del titolare l’esercizio di talune soltanto di esse o di tutte o di nessuna, come anche la scelta di non insistere nella modalità di tutela già attivata, essendo ammissibile un ripensamento in ragione della connaturale libertà di decidere se difendere o meno la propria sfera giuridica.
E poiché le istanze volte ad ottenere provvedimenti ampliativi, come le autorizzazioni o le concessioni, costituiscono modalità di tutela elettiva dell’interesse legittimo pretensivo di cui è titolare l’istante, il relativo procedimento amministrativo attivato dall’Amministrazione su impulso dell’interessato è da quest’ultimo rinunciabile, in quanto attività autoritativa scaturente dall’esercizio di una facoltà del richiedente presupponente la persistenza di un suo concreto ed attuale interesse alla decisione al punto da condizionare la prosecuzione e l’esito dell’attività procedimentale in caso di sopravvenuta carenza per qualsivoglia motivo, dovendo, infatti, in queste ipotesi arrestarsi il procedimento e dichiararsene l’improcedibilità per carenza del suo indefettibile presupposto, ossia la ragione costituente fondamento dell’atto introduttivo del privato.
Il complesso tema della rinuncia al procedimento coinvolge anche la connessa questione della rinuncia al provvedimento ampliativo.
La questione si presenta, spesso, nei settori interdisciplinari in cui il potere dell’Amministrazione intercetta anche diritti soggettivi, come ad esempio, nel caso dei provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dell’interessato, e, in particolare, delle autorizzazioni.
L’autorizzazione, infatti, è un provvedimento amministrativo preordinato al superamento di un limite ostativo all’esercizio di un diritto di cui l’interessato è già titolare e che l’ordinamento ritiene necessario sottoporre ad un preventivo controllo, onde evitare condotte potenzialmente lesive di interessi pubblici. Pertanto, in quanto atto di natura accessoria rispetto al diritto di cui consente l’esercizio, l’autorizzazione segue le sorti del diritto che autorizza, divenendo inefficace in caso di sopravvenuta estinzione del diritto autorizzato, al pari di quanto avviene, sul piano civilistico, nel rapporto tra il credito garantito e le relative garanzie, non potendo queste ultime continuare ad esistere in assenza o in caso di estinzione del primo.
Tuttavia occorre distinguere la rinuncia al diritto autorizzato dalla rinuncia all’autorizzazione all’esercizio del diritto.
Ed invero, la rinuncia al diritto autorizzato non consente più all’interessato l’esercizio di quella specifica attività, neanche qualora si intendesse chiedere in futuro una nuova autorizzazione, poiché l’effetto dismissivo conseguente coinvolge il diritto stesso nella sua interezza considerato, determinando a monte la carenza di un presupposto fondamentale per l’espletamento dell’attività di riferimento, quale appunto la legittimazione a richiedere presupponente l’esistenza e la titolarità del diritto da autorizzare.
Diversamente, la rinuncia all’autorizzazione non implica anche la rinuncia al diritto autorizzato, essendo soltanto limitata al provvedimento amministrativo. Di conseguenza, l’interessato conserva la facoltà di richiedere una nuova autorizzazione per l’esercizio del suo diritto in futuro. Al riguardo, occorre precisare che l’autorizzazione, in quanto provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato, è pacificamente ritenuta dalla giurisprudenza suscettibile di rinuncia (tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 349; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 09/10/2017, n. 427; Consiglio di Stato, sez. V, 12/06/1995, n. 894). Per cui, qualora non intenda proseguire o intraprendere l’attività già autorizzata, l’interessato può rinunciare all’autorizzazione soltanto, rendendola così inefficace e riservandosi la possibilità di riprendere o esercitare l’attività precedentemente autorizzata in virtù di una ulteriore, nuova e specifica autorizzazione.
Se, dunque, è ammissibile la rinuncia ad un’autorizzazione già rilasciata, deve, simmetricamente, ritenersi possibile rinunciare anche ad un procedimento intrapreso su istanza di parte per il rilascio di un’autorizzazione richiesta ma ancora non concessa, rientrando, infatti, nella facoltà dell’istante implicitamente insistere sull’istanza presentata o, con atto espresso, rinunciarvi prima che l’Amministrazione si pronunci sulla stessa».
Daniele Majori – Avvocato cassazionista e consulente aziendale
Fonte:www.giustizia-amministrativa.it
Avvocato Daniele Majori 
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