(Tar Valle d’Aosta, 27 giugno 2017, n. 39)
«Tematica ampiamente dibattuta è quale debba essere, in caso di accoglimento del ricorso ed in particolare del vizio procedimentale (come nel caso di specie è avvenuto), l’organismo tecnico tenuto a sviluppare la nuova valutazione dei progetti a seguito della riscontrata illegittimità nelle modalità di esplicazione delle operazioni/valutazioni eseguite dalla (prima) Commissione.
Le soluzioni, in giurisprudenza, si diversificano anche in base alle diverse situazioni di fatto:
riammissioni di soggetti esclusi; illegittima costituzione di Commissione; svolgimento di attività illegittima; omesse e/o carenti valutazioni; criteri che sorreggono la gara; esplicazione di discrezionalità, ecc…
Nel caso di specie la Commissione ha agito in violazione del principio del Collegio perfetto, determinando, con una propria valutazione illegittima, attività (parziali) che hanno determinato il travolgimento di tutta la fase valutativa, per carenza di analisi progettuale da parte di tutti i membri nominati, in sede collegiale.
Sul punto occorre innanzitutto richiamare il comma 12 dell’art. 84 del Codice 163/20016 che prevede che «in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell´aggiudicazione o di annullamento dell´esclusione di taluno dei concorrenti, “è riconvocata la medesima commissione”».
La previsione normativa contiene un’enunciazione di principio, posta a presidio della celerità e del buon andamento dell’Amministrazione, che consente la prosecuzione dei lavori.
Il legislatore ha ritenuto, con l’introduzione di tale disposizione, che, in caso di rinnovazione della gara, la conoscenza da parte dei Commissari degli atti e delle operazioni già effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento.
Ma tale opzione deve intendersi come norma che consente (cioè in termini di possibilità/facoltà, e non anche quale vincolo/obbligo) l’affidamento dei nuovi lavori alla “stessa” Commissione.
Ma occorre evidenziare che, in materia, un orientamento giurisprudenziale (anche del Consiglio di Stato, cfr. CS sez. III n. 1409 del 13.3.2012) sostiene che l’affidamento alla stessa Commissione (in prosecuzione degli atti annullati) trova un limite insuperabile qualora tale scelta «determini una compromissione delle “esigenze di garanzia di imparzialità”, valore altrettanto preminente nell’affidamento degli appalti pubblici».
La norma, pertanto, va interpretata nel senso che non è esclusa la possibilità di nominare una “nuova” Commissione qualora ciò dipenda dalla riscontrata necessità, nel caso concreto, di “garanzia di maggiore serenità di giudizio”.
E nel caso di specie le modalità di svolgimento dei lavori della Commissione (tolleranza delle assenze di componenti ed esercizio dei poteri valutativi a composizione ridotta) richiede che le nuove valutazioni vengano espresse ad opera di soggetti diversi. Ciò al fine di evitare la possibilità anche solo ipotetica di riprodurre una tendenziale mera ratifica e/o conferma del precedente operato compiuto da un organismo che in precedenza ha operato in composizione viziata.
A favore della possibilità di optare, preferibilmente, per la nomina di una “nuova Commissione” per l’effettuazione di tutte le attività valutative dei progetti-offerte tecniche, si è espresso con chiarezza il Consiglio di Stato, con la pronuncia già richiamata 1409 /2012 (che ha confermato Tar Lombardia sez. I, n. 452/2011 del l’11.2.2011), affermando un importante principio, al quale questo Collegio intende aderire, conformandosi alle esigenze di questo contenzioso.
Il passo fondamentale, che affronta specificamente la doverosità o meno della nomina della stessa Commissione, e che vuole dimostrare la possibilità di poter ammettere e sostenere entrambe le soluzioni, è il seguente:
“Quanto al motivo con cui si denuncia la violazione dell’art. 84, comma 12, del codice dei contratti, la sentenza ha correttamente affermato che l’Amministrazione si è limitata a dare esecuzione alla sentenza che suggeriva la nomina di una nuova Commissione.
Va qui precisato che il comma 12 dell’art. 84 prevede che in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.
Il legislatore ha sostanzialmente recepito quell’orientamento giurisprudenziale che ammetteva e consentiva il rinnovo delle operazioni di gara (segmento tecnico) da parte della medesima commissione.
Con l’articolo. 84 comma 12 del Codice 163/2006 si è disposto che in caso di annullamento il rinnovo delle operazioni avviene da parte della medesima Commissione.
In questo quadro normativo sembrerebbe che, in via generale, la “medesima commissione” sarebbe tenuta a “rivalutare” le offerte della procedura annullata in sede contenziosa.
Va però evidenziato che la norma non “impone”, né obbliga il rifacimento del giudizio da parte della stessa medesimi componenti.
Così come è stata articolata la disposizione si può sostenere che il rinnovo della valutazione e del giudizio da parte dei medesimi commissari è concepita come mera possibilità/facoltà conferita alla stazione appaltante. In un’ottica di accelerazione del nuovo procedimento.
Nonostante la presenza della disposizione normativa permane, dunque, uno spazio di apprezzamento in ordine alla sussistenza, caso per caso, di elementi di opportunità che inducano e rendano maggiormente appropriata la costituzione di una “nuova commissione”.
Specie quando sia consigliabile che l’attività di valutazione, innovativa, dei progetti e delle offerte debba essere svolta da un (nuovo) soggetto che sia caratterizzato da “piena” terzietà nell’espressione dei rinnovati giudizi tecnici, con correlata assegnazione dei relativi punteggi di valutazione.
La nomina di un “nuovo organismo” consente una maggior tutela dei valori sostanziali ed essenziali che il procedimento di gara deve garantire, dovendo selezionare, tramite procedura ad evidenza pubblica, con criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il miglior contraente.
Ad avviso del Collegio la previsione normativa contiene una facoltà, un’enunciazione di principio, posta a presidio della celerità e del buon andamento dell’Amministrazione, e sottintende che nell’ipotesi di rinnovazione dell’intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni già effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, a condizione che ciò non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialità, valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici.
La norma, pertanto, va interpretata nel senso che non è esclusa la possibilità di nominare una nuova Commissione “se garanzia di maggiore serenità di giudizio”.
E’ quanto accaduto nell’ipotesi in esame, in cui l’annullamento parziale dell’aggiudicazione, solo per quanto riguardava l’attribuzione di un singolo punteggio, era stato determinato dalla necessità di un’indagine più approfondita e una motivazione meno superficiale con riguardo all’applicazione di un sub-criterio di valutazione delle offerte, e su tale esito aveva anche influito la circostanza che si era verificata in seno alla precedente Commissione la spaccatura tra membri interni e membri esterni (cfr. pag. 10 sentenza n. 452/2011). Riconvocare la medesima Commissione avrebbe, dunque, comportato il rischio di rinnovare anche il contrasto interno alla Commissione ed il rischio di condizionamenti preconcetti di giudizio.
La scelta dell’Amministrazione, aderendo al suggerimento della sentenza n. 1871/2010, in quanto più idonea a salvaguardare l’imparzialità dell’organo tecnico, non appare censurabile.”
Questa è la chiara posizione del Consiglio di Stato, che questo Collegio intende condividere.
Dunque in caso di “rinnovo del procedimento di gara” a seguito di annullamento dell´aggiudicazione (o di annullamento dell´esclusione di taluno dei concorrenti) è da considerarsi legittima la nomina di una “nuova Commissione” di gara qualora ciò garantisca maggiore serenità di giudizio (nonostante la vigenza del comma 12 dell´art. 84 del codice dei contratti che prevede la riconvocazione della stessa commissione).
Ad avviso del Collegio l’esistenza di tale previsione normativa non impedisce la possibilità di nomina di una “diversa commissione”, a composizione differenziata.
Sussiste la possibilità di nomina di una nuova Commissione ogniqualvolta ciò sia necessario per garantire un (nuovo) libero e sereno giudizio.
Nel nostro caso l’annullamento giurisdizionale colpisce proprio la scelta che è stata effettuata, ripetutamente, ed in fasi “essenziali” valutative, dai componenti della Commissione.
Considerando tale peculiare aspetto si ritiene sussistano motivazioni sufficienti per disporre il rinnovo delle operazioni ad opera di una “diversa” commissione giudicatrice, cioè di una Commissione di esperti diversi da quelli in precedenza selezionati.
E ciò affinché sia tutelato e premiato il valore della terzietà nell’espressione dei giudizi, che non debbono essere condizionati da quelli precedentemente, illegittimamente, espressi.
Nel nostro caso, per come si sono svolti i fatti, il principio di terzietà deve essere garantito e deve trovare tutela (nella nuova futura fase) evitando anche solo in via ipotetica che la vecchia commissione, sanzionata per omesso rispetto del principio del collegio perfetto, possa rielaborare giudizi diretti ad effettuare una mera “sovrapposizione” delle analisi e delle valutazioni precedentemente espresse, in modo anomalo, esplicando un potere di “pseudo ratifica”.
In definitiva, si ritiene che dalla norma citata non derivi un vincolo/obbligo di rivalutazione da parte della “medesima” Commissione, essendo facoltativo e non doveroso il riutilizzo della medesima composizione.
E tale considerazione deve essere esplicata soprattutto quando la selezione sia retta, come nel nostro caso, dal criterio dell’“offerta economicamente più vantaggiosa” (e non con il diverso criterio, semplice ed automatico, del massimo ribasso), con conseguente esercizio di ampia discrezionalità tecnica.
I nuovi Commissari, che verranno nominati, avranno la possibilità di “riconsiderare” le soluzioni progettuali in completa autonomia di giudizio, senza condizionamenti pregressi.
La norma del codice, comma 12 dell’art. 84 del Codice 163/2006 non distingue (ovviamente) le diverse tipologie di vizi che sono stati oggetto di accoglimento da parte dal giudice e che hanno determinato l’annullamento della procedura.
La disposizione normativa è diretta, dunque, solo a “consentire” il rinnovo delle valutazioni (anche) da parte della “stessa” commissione, a prescindere dalle motivazioni per le quali l’impugnazione è stata accolta (annullamento esclusioni ed ammissioni; annullamento aggiudicazione).
Senza precisare in quale fase tale possibilità sia ammessa:
cioè se l’annullamento interviene a procedimento ancora in corso, a buste chiuse, con tutela di ammissioni/esclusioni;
oppure se sopraggiunge dopo l’intervenuta aggiudicazione finale con completamento e definizione della procedura di gara (graduatoria).
Nel nostro caso va evidenziato che il vizio che è stato accolto, di natura procedimentale, attiene proprio alla modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione ed in particolare nelle modalità di esplicazione delle attività principali di “analisi” dei progetti.
Sussistendo questa stretta correlazione tra attività censurata ed elaborazioni tecniche da rinnovare, si ritiene che l’utilizzo di una commissione composta da membri diversi corrisponda ad imprescindibili esigenze di terzietà […]».
Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale
Fonte:www.giustizia-amministrativa.it
Avvocato Daniele Majori 
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