Contratti pubblici

L’incompatibilità del Commissario di gara determina l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

(Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450)

L’Amministrazione Comunale indiceva una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della procedura, la commissione di gara aggiudicava provvisoriamente il servizio e, dopo aver esaminato le giustificazioni dell’offerta anormalmente bassa ed aver ritenuto valida l’offerta della ditta provvisoriamente aggiudicataria, la stazione appaltante procedeva alla definitiva aggiudicazione dell’appalto.
La seconda classificata in graduatoria impugnava gli atti di gara innanzi al Tar Lombardia, sezione staccata di Brescia, deducendo -con il primo motivo- la sostanziale inattendibilità finanziaria dell’offerta dell’aggiudicataria, erroneamente ritenuta valida, nonché in via subordinata, tra l’altro, l’illegittimità della stessa procedura per la situazione di incompatibilità in cui versava un membro della commissione di gara, l’ing. Marfurt.
Il Tar adìto, con sentenza non definitiva, accogliendo le censure spiegate con il primo motivo, ordinava all’amministrazione appaltante una nuova verifica dell’offerta dell’aggiudicataria, chiarendo che ciò imponeva di attendere gli sviluppi della successiva attività amministrativa prima di decidere se esaminare le censure proposte in via subordinata, tese ad ottenere la caducazione dell’intera procedura selettiva e la sua integrale rinnovazione.
A tanto l’Amministrazione comunale provvedeva riattivando effettivamente il procedimento di verifica di anomalia e chiedendo ulteriori giustificazioni integrative dell’offerta alla ditta aggiudicataria, al cui esito la commissione di gara dichiarava nuovamente valida l’offerta presentata, con conseguente conferma dell’aggiudicazione definitiva.
Con motivi aggiunti (da valere eventualmente anche come ricorso autonomo) la società ricorrente chiedeva al Tar l’annullamento anche di tali nuovi provvedimenti, avverso i quali reiterava sostanzialmente le censure già sollevate con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, ritenendo in particolare in alcun modo dissipati, anche dopo la nuova valutazione, i dubbi sulla attendibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
Il Tar Lombardia respingeva definitivamente il ricorso proposto dalla seconda classificata.
In particolare, secondo il Tar, la nuova attività provvedimentale dell’Amministrazione aveva consentito di chiarire i profili di irrazionalità e contraddittorietà emersi in prima battuta, rendendo attendibile il quadro economico dell’offerta presentata dall’aggiudicatario e dunque infondati i rilievi mossi dalla società ricorrente.
Sempre ad avviso del Tar, non sussisteva il dedotto vizio di legittimità della procedura di gara per la dedotta incompatibilità del membro della commissione di gara, ing. Marfurt, atteso che quest’ultimo aveva svolto in concreto una semplice attività di consulenza, senza ingerirsi nel rapporto negoziale da instaurarsi; tanto più che l’Amministrazione aveva puntualmente evidenziato la carenza in organico di adeguate professionalità.
La ricorrente proponeva allora appello per la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di tre motivi di gravame, con cui sono state riproposte le censure sollevate in primo grado, a suo avviso, superficialmente apprezzate.
Il Consiglio di Stato, dopo aver esaminato e ritenuto infondato il primo motivo di gravame sull’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, accoglieva invece il secondo motivo di gravame, con conseguente caducazione della gara.
Con tale motivo, proposto in via subordinata, l’appellante lamentava l’illegittimità del procedimento di gara per violazione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo fatto parte della commissione di gara, quale membro esperto o consulente, l’ing. Franco Marfut, che, come emergeva dagli atti, versava in una macroscopica situazione di incompatibilità, avendo provveduto tra l’altro alla stessa preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio.
E infatti, per il giudice d’appello «9.1. Al riguardo deve innanzitutto rilevarsi che le disposizioni contenute nel citato articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.
Né può sostenersi che l’applicabilità di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; né vale ad escludere l’applicabilità di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacché nelle delibere di indizione gara e nella stessa determina di nomina della commissione si fa più volte richiamo al citato esame.
Esso, poi, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma 1), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3), al comma 4 ha previsto che i commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma prevede ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
9.2. Ciò posto, occorre rilevare che, come emerge sia dalla determinazione n. 10 del 10 febbraio 2009 (“Nomina commissione di gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate”) che dalla successiva determinazione n. 51 del 26 maggio 2009 (“Affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate. Costituzione della commissione di gara per l’aggiudicazione provvisoria del servizio) l’ing. Franco Marfurt è stato chiamato a far parte della commissione di gara, prima in qualità di membro espero e poi nell’asserita qualità di consulente di gara, per aver prestato “…attività di assistenza tecnica, economica e legale all’Ente inerente alle procedure di presa di possesso degli impianti di distribuzione del gas svolta in ottemperanza del D. Lgs. 164/2000…”.
Orbene, a prescindere da ogni altra considerazione sulla singolarità della doppia nomina della commissione di gara, non può non evidenziarsi che, al di là del mero dato formale, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, dall’esame degli atti di gara relativi alla valutazione delle offerte (ai fini dell’aggiudicazione provvisoria) e delle giustificazioni dell’offerta della Pomilia Gas s.c.r.l. (ai fini del giudizio di anomalia e dell’aggiudicazione definitiva), il predetto ing. Marfurt risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attività occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).
Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto ing. Marfurt versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara: come tale i relativi atti di costituzione e la successiva attività da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati (così C.d.S., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, secondo cui “Ai sensi dell’art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, applicabile anche nei settori speciali in quanto richiamato espressamente dall’art. 206, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). È chiaro che l’incompatibilità, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L’incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”)
».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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