L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento può sussistere anche se l’attività è vincolata, alla luce della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

(Tar Puglia, Bari, sez. III, 18 luglio 2011, n. 1114)

La ricorrente esponeva di aver presentato DIA per lavori di ristrutturazione edilizia, consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione di un fabbricato di sua proprietà.
A seguito di un primo sopralluogo effettuato da agenti della Polizia Municipale e di un successivo effettuato dall’UTC, il Dirigente dell’Area Tecnica del Comune disponeva con propria ordinanza la sospensione dei lavori.
La ricorrente presentava quindi DIA in variante, che veniva denegata.
Seguiva l’adozione di un’ordinanza di ingiunzione alla demolizione, che la ricorrente impugnava unitamente al predetto diniego di DIA in variante, alla citata ordinanza di sospensione dei lavori ed a tutti gli atti istruttori sottesi ai medesimi provvedimenti.
Formulando una serie di motivi tra cui quello di violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, la ricorrente lamentava in sintesi la non essenzialità, ex art. 32 d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, delle varianti introdotte in corso d’opera, comunque tutte indicate nell’istanza di variante all’originaria DIA, rigettata dal Comune in difetto assoluto di istruttoria e motivazione, il tutto con evidenti contraddizioni emerse tra gli atti infraprocedimentali precedenti l’impugnata ordinanza di demolizione.
Il Tar Puglia accoglieva il ricorso, ritenendo fondate le censure di eccesso di potere per contradditorietà e difetto di istruttoria, nonché di violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990.
In particolare, il Tar sottolineava anzitutto come dall’ordinanza di demolizione impugnata emergessero evidenti profili di contrasto rispetto alle risultanze istruttorie effettuate, che avrebbero dunque imposto di effettuare puntuali riscontri istruttori, propedeutici all’emanazione di un provvedimento di demolizione idoneo a produrre effetti irreversibili in danno della ricorrente.
Il Collegio riteneva altresì meritevoli di accoglimento le stesse censure mosse avverso il presupposto provvedimento di diniego della sanatoria, la cui illegittimità veniva ritenuta idonea, in via derivata, a determinare l’invalidità della stessa ordinanza di demolizione. Infatti, ricorda il Tar che il riscontro della variante in corso d’opera di un titolo edilizio, allorquando -come nella fattispecie- contenga la descrizione dei lavori aggiuntivi di cui l’Amministrazione contesti la conformità, assume in via di principio carattere pregiudiziale rispetto all’adozione di provvedimenti sanzionatori definitivi, risultando altrimenti vanificato l’eventuale provvedimento di accoglimento della variante (Tar Lombardia, Milano, sez. II, 19 maggio 2009, n.3776; Tar Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 16 ottobre 2007, n.858).
Ciò premesso, la motivazione del rigetto si dimostrava insufficiente nella misura in cui l’Amministrazione ometteva sia di individuare le modifiche riscontrate nel sopralluogo che si assumevano non riportate nella pratica di variante, sia di valutarne l’essenzialità ai sensi dell’art. 32 d.p.r. n. 380/2001.
Passando quindi a valutare positivamente la specifica doglianza di violazione del giusto procedimento, il Tar osservava che l’apertura di un confronto dialettico con la ricorrente avrebbe potuto, in chiave necessariamente prognostica, determinare un diverso esito della determinazione finale dell’Amministrazione, intervenendo l’Autorità comunale su DIA già perfezionatasi per il decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio di cui al comma 6 dell’art. 23 d.p.r. 380/2001.
Quella che segue è in dettaglio la tesi espressa dal Tar Puglia, che sottolinea la necessità ed inderogabilità, nel caso di specie, del contraddittorio procedimentale (nonostante si trattasse di attività vincolata), anche alla luce di quanto previsto dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea:
«Ritiene infatti il Collegio, in linea di principio, l’inderogabilità del contraddittorio procedimentale, senza possibilità di invocare la “sanatoria” di cui all’art 21-octies l.241/90, anche in presenza di attività vincolata (quale è l’attività di repressione dell’abusivismo edilizio) allorquando vi sia obiettiva incertezza e/o contestazione in merito alla sussistenza dei presupposti fattuali della determinazione finale (Consiglio di Stato sez IV 6 novembre 2008, n.5500, T.A.R. Liguria sez II 25 ottobre 2007, n.1853, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 30 agosto 2006, n.571) non potendosi ritenere né ex ante né ex post inutile l’apporto partecipativo del soggetto direttamente interessato.
Del resto la rilevanza dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (art 7 l.241/90) così come degli altri istituti con valenza partecipativa-deflattiva previsti dall’ordinamento, risulta valorizzata – non soltanto in chiave di tutela demolitoria – a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ratificato con l.130/2008 ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009, il cui art 6 assegna ai diritti ed ai principi garantiti dalla Carta di Nizza lo stesso valore giuridico dei Trattati.
L’art 41 della Carta, nel riconoscere il “diritto ad una buona amministrazione”, vi ricomprende il diritto di ogni individuo ad essere ascoltato prima che nei suoi confronti vengano adottati provvedimenti individuali pregiudizievoli. Ne consegue che anche l’art 21-octies l.241/90, secondo gli artt. 117 c. 1 Cost e 1 l.241/90, debba essere letto alla luce di tal principio comunitario, non potendosi ritenere irrilevante il vizio di violazione dell’art 7 l.241/90 (e dell’art 20 c.4 t.u. Edilizia) solo perché l’attività sia vincolata, pur nel contesto di un giudizio di annullamento che a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo ha ad oggetto l’accertamento del rapporto, vale a dire della fondatezza del rapporto sostanziale sottostante azionato (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 23 marzo 2011 n.3)».

Daniele Majori – Avvocato Amministrativista in Roma

Fonte: http://www.giustizia-amministrativa.it