Contratti pubblici, Giustizia amministrativa, Unione europea

I principi enucleati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 sulla legittimazione al ricorso in materia di contratti pubblici al confronto con i principi e le norme dell’ordinamento comunitario.

(Consiglio di Stato, sez. III, 19 luglio 2011, n. 4361)

Un’azienda sanitaria della Sardegna bandiva una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, per la durata di un triennio, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara veniva aggiudicata all’odierna appellante, ma la seconda classificata impugnava l’aggiudicazione dinanzi al Tar Sardegna deducendo un vizio attinente alla verifica della anomalia dell’offerta.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5778/2007, riformando la sentenza di primo grado, accoglieva tale censura sulla anomalia dell’offerta, sicché la ASL riconvocava la Commissione, la quale confermava l’originario giudizio positivo sull’offerta dell’odierna appellante.
La ditta classificatasi seconda proponeva allora ricorso in ottemperanza al Consiglio di Stato che, con decisione n. 6214/2008, affidava ad una Commissione tecnica, composta da tre esperti nominati dal Presidente della Giunta regionale della Sardegna, il compito di rinnovare il giudizio sulla anomalia dell’offerta.
Poiché anche tale “parere-valutazione” della Commissione di esperti escludeva la sussistenza della anomalia dell’offerta, la seconda classificata proponeva un secondo ricorso per l’esecuzione del giudicato.
Pronunciandosi su di esso con decisione n. 6396/2009, il Consiglio di Stato accoglieva il ricorso dichiarando anomala l’offerta dell’odierna appellante e disponendo l’esclusione di questa dalla gara.
Conseguentemente a detta decisione ed in ottemperanza alla stessa, veniva sottoposta a verifica l’offerta della seconda classificata: la Commissione riteneva congrui i chiarimenti forniti dall’impresa e pertanto veniva disposta l’aggiudicazione in suo favore.
Avverso l’aggiudicazione alla seconda classificata insorgeva l’odierna appellante, la quale deduceva che anche l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe stata viziata da anomalia.
Il ricorso di primo grado veniva respinto con sentenza del Tar Sardegna n. 162/2011, per l’asserita infondatezza dei motivi dedotti.
L’odierna appellante riproponeva quindi dinanzi al Consiglio di Stato i motivi già esposti in primo grado.
La seconda classificata, costituendosi in giudizio, proponeva appello incidentale con il quale censurava la sentenza di primo grado nella parte in cui si era pronunciata sul merito del ricorso, anziché dichiararne l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva in capo all’odierna appellante, richiamando i principi affermati dalla Adunanza Plenaria con la decisione 7 aprile 2011, n. 4.
Anche l’Azienda sanitaria, costituitasi in giudizio, oltre all’infondatezza dei motivi di appello sosteneva anche il difetto di legittimazione ad agire dell’odierna appellante in conseguenza della sua esclusione dalla gara.
Con successiva memoria difensiva l’odierna appellante contrastava l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere sostenendo:
– che la decisione della Adunanza Plenaria non avrebbe inteso cancellare dall’ordinamento l’interesse strumentale al rinnovo della procedura d’appalto;
– che secondo l’Adunanza Plenaria la legittimazione al ricorso in materia di affidamenti di contratti pubblici spetterebbe solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva (perché è proprio la legittima partecipazione che differenzia tale posizione rispetto al quisque de populo);
– che la Direttiva 2007/66/CE (che ha rinnovato la Direttiva 89/665/CEE avente ad oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici) imporrebbe di riconoscere la legittimazione a chiunque abbia o abbia avuto interesse all’aggiudicazione;
– che sarebbe contrario ai principi comunitari dichiarare inammissibile l’esame di una questione in cui si ritiene violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti in gara.
In subordine la difesa dell’odierna appellante chiedeva che, ove le norme interne fossero interpretate nel senso di escludere la legittimazione al ricorso, fosse rimessa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della conformità di dette norme con l’articolo 1, par.. 3 e con l’art. 2, par.. 1, lett. b) della direttiva n.89/665/CEE, oltre che con gli articoli 2 e 55 della direttiva
n.2004/18/CE e con i principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni.
Infine, l’odierna appellante chiedeva che, ove ai sensi dell’art. 99, co. 3, c.p.a., la Sezione si ritenesse vincolata dalla decisione della Adunanza Plenaria n. 4/2011, fosse sollevata la questione di legittimità costituzionale di detta norma per contrasto con gli artt. 25, co. 1, e 101, co. 2, della Costituzione.
Ebbene, il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l’appello, nell’assunto che la ricorrente non sarebbe legittimata all’impugnativa per le ragioni già espresse dalla Adunanza Plenaria e che il Collegio ha ritenuto pienamente compatibili con la richiamata normativa comunitaria: «2.1. Come ha da tempo insegnato la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons.St. IV, 23 gennaio 1986, n.57), ed il principio non può che essere confermato alla luce della recente pronuncia della Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n.4, il concorrente ad una gara d’appalto che sia stato legittimamente escluso per inidoneità dell’offerta non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda.
Il concorrente legittimamente escluso dalla gara per asserita inidoneità della offerta deve infatti ritenersi privo di legittimazione alla impugnativa con la quale fa valere l’interesse alla rinnovazione della gara stessa, poiché l’eventuale rinnovazione di questa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti che sono stati esclusi perché tecnicamente inidonei (così Cons.St. IV, n.57/1986 cit.).
2.2. Alla eccezione delle controparti l’odierna appellante oppone che non sarebbe legittimata al ricorso solo l’impresa che non sia stata ammessa ovvero che sia stata ammessa in modo illegittimo, mentre l’interesse strumentale alla ripetizione dovrebbe essere riconosciuto a chi abbia legittimamente partecipato e ne sia stato escluso solo per la ritenuta inidoneità dell’offerta.
Ma, come ha ribadito la Adunanza Plenaria, per radicare la legittimazione al ricorso non è sufficiente il fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità, poiché “la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo…postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva”, con la conseguenza che “la definitiva esclusione…impedisce di assegnare al ricorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva” (Ad. Plen. cit.).
2.3. In conclusione, dal momento che l’esclusione elimina in radice il titolo di partecipazione su cui si fonda la legittimazione al ricorso, l’odierna appellante esclusa dalla gara con provvedimento divenuto inoppugnabile non è legittimata a contestare le successive fasi della gara, e segnatamente l’aggiudicazione in favore della impresa seconda classificata.
3. L’appellante, nel tentativo di superare l’eccezione di difetto di legittimazione, e di accreditare la tesi secondo cui sussisterebbe l’interesse dell’impresa a far escludere un’altra partecipante pur dopo l’esclusione della propria offerta, chiede che in via pregiudiziale sia rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la pronuncia sulla interpretazione delle “nostre norme interne” in relazione all’art.1, pgf.3, e art.2, pgf.1, lett.b), della Direttiva n.89/665/CEE, oltre che agli artt. 2 e 55 della Direttiva n.2006/18/CE, e ai principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti da queste ultime disposizioni.
La norma comunitaria sulla quale fa particolarmente leva l’appellante è quella racchiusa nell’art.1, pgf. 3 della Direttiva 89/665/CEE (come emendata dalla Direttiva 2007/66/CE), che così recita: “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.
E’ però di tutta evidenza che la norma comunitaria in parola, così come le altre cui sia fa riferimento, non riconoscono affatto una titolarità indifferenziata della legittimazione al ricorso, basata sull’interesse strumentale alla indizione di una nuova gara; ma semmai la legittimazione a ricorrere nel caso di atti contrastanti con il principio fondamentale della concorrenza, come nel caso in cui manchi una procedura selettiva, o il bando di gara contenga clausole impeditive della partecipazione.
L’istanza di remissione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia non può essere pertanto ricevere adesione.
4. E’ appena il caso di aggiungere che è destituita di ogni fondamento la questione di legittimità costituzionale prospettata in relazione all’art.99, 3° comma, c.p.a., per supposto contrasto con gli artt. 25, 1° comma, e 101, 2° comma, Cost., dal momento che essa muove da un presupposto del tutto erroneo, vale a dire che la Sezione sia “rigidamente vincolata” alle decisioni della Adunanza Plenaria».

Daniele Majori – Avvocato Amministativista in Roma

Fonte: http://www.giustizia-amministrativa.it

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