La gara con clausola di adesione è una forma di contrattazione ad aggregazione successiva, che presenta elementi di similitudine con la centrale di committenza: in particolare, attraverso la clausola di adesione viene realizzato un accordo quadro tra più soggetti (azienda capofila, altre aziende ospedaliere o sanitarie interessate, aggiudicatario), avente ad oggetto un’opzione di incremento delle prestazioni in un determinato intervallo temporale, a prezzi unitari invariati; tuttavia, poiché l’incremento delle prestazioni si colloca a valle dell’aggiudicazione ed è eventuale (ossia esterno alla gara), devono essere fissate alcune limitazioni per tutelare i principi generali del diritto comunitario ed occorre altresì dimostrare che è preferibile aderire a un contratto già stipulato piuttosto che avviare una nuova gara, prorogando nel frattempo il rapporto con il gestore uscente.

(Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 12 gennaio 2016, n. 34)

«Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni […]:
(a) la gara con clausola di adesione è una forma di contrattazione ad aggregazione successiva, che presenta elementi di similitudine con la centrale di committenza (v. art. 3 comma 34 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163). In particolare, attraverso la clausola di adesione viene realizzato un accordo quadro tra più soggetti (azienda capofila, altre aziende ospedaliere o sanitarie interessate, aggiudicatario), avente ad oggetto un’opzione di incremento delle prestazioni in un determinato intervallo temporale, a prezzi unitari invariati;
(b) la mancanza di una precisa codificazione non impedisce di elaborare liberamente uno schema negoziale con queste caratteristiche, quando sia dimostrabile un collegamento con l’interesse pubblico. Le Regioni possono quindi indirizzare le strutture sanitarie verso lo svolgimento di gare aziendali aperte ad adesioni successive, perseguendo la finalità di contenere e rendere omogenei sul territorio i costi delle forniture e dei servizi (nello specifico, v. DGR 13 dicembre 2006 n. 8/3776 – allegato 3, parte II; DGR 28 luglio 2011 n. 9/2057 – punto 29);
(c) poiché l’incremento delle prestazioni si colloca a valle dell’aggiudicazione, ed è eventuale, ossia esterno alla gara, devono essere fissate alcune limitazioni per tutelare i principi generali del diritto comunitario (trasparenza, non discriminazione, proporzionalità) e quelli del diritto interno (prestazioni definite o definibili, termine finale dell’opzione);
(d) in particolare, si possono ritenere ragionevoli le seguenti limitazioni: (1) la clausola di adesione deve essere indicata fin dall’inizio negli atti di gara, in modo che tutti gli operatori economici dispongano delle medesime informazioni in tempo utile per la partecipazione; (2) è necessario che le amministrazioni aderenti siano individuate o individuabili; (3) deve essere stabilito (o risultare implicito) un tetto ragionevole al valore complessivo delle prestazioni; (4) deve essere definito l’intervallo temporale entro cui l’adesione può essere esercitata; (5) deve essere previsto il termine finale dei contratti in adesione (qualora manchi questa indicazione, non può comunque essere superato il termine del contratto originario, eventualmente prorogato); (6) per non disincentivare la partecipazione alla gara degli operatori economici meno organizzati, all’aggiudicatario deve essere riconosciuta la facoltà di non accettare le istanze di adesione;
(e) se la clausola di adesione rimane entro questi limiti, i requisiti di ammissione alla gara e le cauzioni (provvisorie e definitive) possono basarsi soltanto sull’importo del contratto con l’azienda capofila. Da un lato, infatti, l’aggiudicatario può valutare autonomamente la propria capacità di eseguire i servizi o le forniture ulteriori, e può rifiutare senza conseguenze estensioni considerate troppo gravose. Dall’altro, le amministrazioni che intendono avvalersi della clausola di adesione possono verificare l’affidabilità dell’aggiudicatario direttamente osservando l’attività svolta per l’azienda capofila. Ne consegue che quando viene esercitata l’opzione di adesione non vi è alcun interesse, pubblico o privato, a rimettere in discussione le condizioni di partecipazione alla gara originaria;
(f) alle limitazioni sopra elencate, che riguardano il contenuto della clausola di adesione, si aggiunge la necessità che vi sia un interesse pubblico attuale. In altri termini, occorre dimostrare che è preferibile aderire a un contratto già stipulato piuttosto che avviare una nuova gara prorogando nel frattempo il rapporto con il gestore uscente. Pertanto, l’adesione è giustificabile (1) se comporta un risparmio rispetto alla proroga della gestione precedente, e (2) se non è peggiorativa rispetto alle condizioni che verosimilmente si potrebbero ottenere sul mercato, desumibili da gare recenti con lo stesso oggetto nel medesimo settore […]».

Daniele Majori – Avvocato e consulente aziendale

Fonte:www.giustizia-amministrativa.it

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